무인 아이스크림 가게나 편의점에 절도하러 들어가더라도 출입문을 통해 정상적으로 건물에 들어갔다면 건조물침입죄로 처벌할 수 없다. 용변을 보러 무인 아이스크림 가게의 출입문에 들어가서 용번을 보더라도 건조물침입죄로 처벌하기 어려워졌다.
건조물침입죄 변천
대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결은 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립된다고 하였다. 그래서 기관장들의 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 그 조찬모임 장소인 음식점에 들어간 경우에는 영업주가 그 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 그와 같은 행위는 주거침입죄가 성립한다고 하였다.
이후 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결은 피고인이 피해자의 옛 애인 및 ‘사진 찍은 자’로 1인 2역을 수행하면서 설령 그 정을 알지 못하는 피해자로부터 승낙을 얻고 피해자의 주거에 들어갔다면, 그 승낙의 의사표시는 기망 및 협박에 의한 것으로서 무효로 주거침입죄가 성립한다고 하였다.
최근 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결은 「주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다.」라고 하였다.
위 대법원은 음식점에서 인터넷 언론사 기자 병을 만나 식사를 대접하면서 병이 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 녹음·녹화장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거하기 위하여 음식점의 방실에 들어간 사안에서 음식점 영업주로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 각 음식점의 방실에 들어간 것은 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 아니하고, 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거할 목적으로 음식점의 방실에 들어가더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 하였다.
대법원 2022. 8. 25. 선고 2022도3801 판결은 다가구용 단독주택이나 다세대주택ㆍ연립주택ㆍ아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분은 ‘주거’에 해당하여 아파트 등 공동주택의 공동현관에 출입하는 경우에도, ① 비밀번호를 출입문에 입력하여야만 출입할 수 있거나, ② 외부인의 출입을 통제ㆍ관리하기 위한 취지의 표시나 경비원이 존재하는 등 외형적으로 외부인의 무단출입을 통제ㆍ관리하고 있고 외부인이 이를 인식하고서도 그 출입에 관한 거주자나 관리자의 승낙이 없거나 ③ 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하거나 조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 공동현관에 출입한 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당한다고 하였다.
다만 일반인의 출입이 허용된 상가 등 영업장소에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 것이 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다고 하였다.
그 외 일반인의 출입이 허용되는 가게의 유리창을 깨고 들어가는 경우나 출입이 금지된 시간에 건물담에 있던 드럼통을 딛고 담벽을 넘어 들어간 후 창문을 열고 들어가는 경우와 같이 침입방법 자체가 일반적인 허가에 해당되지 않아 건조물침입죄가 성립된다.
주거침입죄 변천
과거 대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결은 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄가 성립한다고 하였다.
최근 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결은 동거하는 다른 배우자가 부재중인 상황에서 배우자 있는 사람과의 혼외 성관계(간통)를 위하여 주거에 들어가는 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다고 하였다.
대법원 2021. 12. 10. 선고 2019도13818 판결은 피고인이 고소인의 아들과 성관계를 하기 위하여 집에 들어갔더라도 고소인의 공동 거주자인 아들의 동의를 받고 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어가 피고인에게 주거침입죄가 성립하지 않는다고 하였다.
다만 대법원 2021. 10. 28. 선고 2021도9242 판결은 피고인이 장인에게 협박성 문자메시지를 보냈고, 거주하지 않는 처갓집에 휘발유(추정)를 들고 가서 창문을 깨고 들어갔다면 주거침입죄가 성립한다고 하였다.
대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도15507 판결은 피고인이 교제하다 헤어진 피해자의 주거가 속해 있는 아파트 동의 출입구에 설치된 공동출입문에 피해자나 다른 입주자의 승낙 없이 비밀번호를 입력하는 방법으로 아파트의 공용 부분에 출입한 사안에서, 피고인이 출입구에 출입할 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 피해자 또는 다른 입주자들에 대한 침입행위에 해당한다.
이전에 동거했으나 현재 이별한 남성의 승낙 없이 비밀번호를 입력하고 그의 집에 들어가면 주거침입죄에 해당한다.
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주거침입강제추행죄 조항에 대해 헌법재판소 2006. 12. 28. 2005헌바85 결정, 2018. 4. 26. 2017헌바498 결정은 법정형을 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’부분은 합헌으로 판단을 하였다. 이후 위 규정은 ‘5년’ 이상의 징역을 ‘7년’ 이상의 징역으로 개정되었고,헌법재판소 2023. 2. 23. 2021헌가9 결정은 무기징역 또는 7년 이상의 징역’부분은 헌법에 위반된다”라고 하였다.
헌법재판소 2023. 2. 23. 2022헌가2 결정은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’의 법정형을 ‘무기징역 또는 7년 이상의 징역’으로 정한 조항은 합헌이라고 하였다.
주거침입(건조물침입) 부정
대법원 2022. 3. 31. 선고 2018도15213 판결, 대법원 2022. 4. 28. 선고 2020도8030 판결은 수용자가 아닌 사람이 교도관의 검사ㆍ단속을 피하여 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제92조의 금지물품(녹음·녹화 등을 할 수 있는 전자장비)을 들고 교정시설 내로 반입하였더라도 위계에 의한 공무집행방해죄와 주거침입죄가 성립하지 않는다고 하였다.
대법원 2022. 4. 28. 선고 2022도1717 판결은 피고인이 피해자의 안방에 CCTV 카메라와 동영상 저장장치를 부착한 TV인 사실을 숨기고 피해자에게 TV를 설치해주겠다면서 안방까지 들어가 피해자의 주거에 침입하였다고 보기 어렵다고 하였다.
대법원 2022. 5. 12. 선고 2022도2907 판결은 디지털 코너에서, 감시가 소홀한 틈을 이용하여 진열대에 놓여 있던 물건을 훔치더라도 건조물침입죄를 부정하였다.
대법원 2022. 6. 16. 선고 2021도7087 판결은 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 시청사 로비에 관리자의 출입 제한이나 제지가 없는 상태에서 통상적인 방법으로 들어간 이상 피고인들이 공동하여 시청에 이르러 150여 명의 조합원들과 함께 위 건물 안으로 들어가 1층 로비 바닥에 앉아 구호를 외치며 소란을 피우더라도 건조물침입죄가 성립하지 않는다고 하였다.
대법원 2022. 7. 28. 선고 2022도5659 판결은 야간에 편의점에서 담배를 절취할 목적으로 편의점 출입문을 열고 침입하여 편의점 직원에게 담배 1보루를 달라고 하여 이를 받은 후 대금을 지급하지 않고 가지고 나오더라도 야간건조물침입절도죄의 야간건조물침부분이 성립하지 않는다고 하였다.
대법원 2022. 7. 28. 선고 2022도419 판결 피해자가 피고인에게 영업중단 사실을 고지하면서 점포의 열쇠를 교부하였다면, 피고인이 점포의 출입문을 열고 들어갔다면 건조물침입죄가 성립하지 않는다고 하였다.
대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14232 판결은 일반인의 출입이 상시 허용된 무인 매장에 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 건조물침입죄가 성립하지 않는다고 하였다.
① 처음 보는 여성을 뒤따라가 빌라의 1층 주차장을 가로질러 현관문 앞까지 쫒아가더라도 건물 안으로 들어가지 않았거나 ② 옛 여자친구의 어머니에게 친구라고 속여 여자친구의 집 공동출입문을 지나 현관문 앞까지 찾아가더라도 주거침입죄가 인정될 수 없다.
그 외 대리응시자들이 시험장에 입장하거나 회사의 사무실에 출입할 수 있는자가 절취목적으로 들어가는 경우는 건조물침입죄가 될 수 없다.
뒤따라가 추행한 사건
대법원 2022. 4. 14. 선고 2022도1272 판결
거주자가 아닌 외부인이 아파트 등 공동주택의 공동현관에 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 출입하는 경우, 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당한다는 전제로 피고인이 근처 편의점에서 처음 마주친 피해자의 뒤를 계속하여 따라가다가 일반인의 출입이 허용된다고 보기 어려운 공동주택의 공동출입문을 통과하여 엘리베이터에 탑승하고 엘리베이터 안에서 머리를 1회 쓰다듬고 피해자의 등허리 아래 부위를 1회 밀친 사안에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)죄를 인정하였다. [주거침입 인정]
대법원 2022. 8. 25. 선고 2022도3801 판결
피고인이 피해자의 주거지인 아파트 1층 계단을 오르는 피해자의 뒤에서 갑자기 피해자의 교복 치마 안으로 손을 넣어 피해자의 음부와 허벅지를 만진 사안에서 ① 아파트의 공동현관 내 계단 또는 엘리베이터 앞 부분은 거주자가 아닌 외부인의 자유로운 출입이 허용되는 공간이 아니고 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들의 사실상 평온을 보호할 필요성이 있는 장소에 해당하고, ② 아파트의 공동현관에 설치된 CCTV는 외부인의 출입을 통제ㆍ감시하기 위한 것으로 보고 폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)죄를 인정하였다. [주거침입 인정]
피고인이 피해자를 뒤따라 상가 1층에 들어가 엘리베이터를 기다리는 피해자의 뒤에서 갑자기 피해자의 교복 치마 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만진 사안에서 ① 일반인의 출입이 허용되는 상가 건물 1층의 열려져 있는 출입문을 통상적인 출입방법으로 들어갔고, 출입 당시 모습 등에 비춰 상가 관리자의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 만한 사정도 없고, ② 상가 1층에 설치된 CCTV는 건물의 일반적인 관리를 위한 것으로 외부인의 출입을 통제ㆍ감시하기 위한 것이라고 단정하기는 어렵다고 보아 폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)죄를 부정하였다. [주거침입 부정]
⇒ 다만 추행죄를 부정한 것은 아니다.
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