1. 배우자 부재 중 간통을 위해 주거에 들어가서 주거침입죄 기소
검찰은 동거하는 다른 배우자가 부재중인 상황에서 배우자 있는 사람과의 혼외 성관계(간통)를 위하여 주거에 들어간 자를 주거침입죄로 기소하였다.
2. 간통 목적 주거에 들어가더라도 주거의 사실상 평온을 해치지 않는다
가. 대법원 전원합의체 판결, 간통 목적이라도 주거침입죄 부정
대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 은 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄가 성립한다는 취지로 판단한 대법원 83도685 판결 등의 판결을 변경하하여 동거하는 다른 배우자가 부재중인 상황에서 배우자 있는 사람과의 혼외 성관계(간통)를 위하여 주거에 들어가는 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다고 하였다.
⇒ 대법원은 주거의 사실상 평온을 해치지 아니하였다는 이유로 주거침입죄를 부정한 원심 판단을 정당하다고 하고 검사의 상고를 기각하였다.
나. 외부인이 성관계를 위하여 내연관계에 있는 자의 동거인이 없는 집에 들어갔다면 주거침임죄는 성립하지 않는다.
외부인이 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정되는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부가 쟁점이다.
1) 주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온, 즉 ‘사실상 주거의 평온’으로서, 주거를 점유할 법적 권한이 없더라도 사실상의 권한이 있는 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 말한다. 외부인이 무단으로 주거에 출입하게 되면 이러한 사실상 주거의 평온이 깨어지는 것이다. 이러한 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것으로서 사실적 성질을 가진다.
2) 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 한다. 따라서 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다.
3) 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다.
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