1. 간통목적 주거침입 무죄
가. 유죄 1심을 파기 무죄
피고인은 피해자 김남편의 아내인 이내연과 내연관계에 있는 사람으로서, 2019. 7. 30. 09:21경 울산 북구 피해자와 위 이내연이 공동으로 거주하는 집에 이르러, 위 이내연이 열어 준 현관 출입문을 통해 피해자의 주거에 침입한 것을 비롯하여 2019. 8. 1. 09:37경, 2019. 8. 12. 11:56경 같은 방법으로 피해자의 주거에 각각 침입하였다는 사실로 기소되었고, 1심은 이를 유죄로 인정하였다.
나. 주거침입 무죄 이유
형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고(대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결 참조), 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 한다는 것이 대법원의 확고한 판례이다(대법원 1984. 4. 24. 선고 83도1429 판결, 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1760 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007도11322 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14643 판결 등 참조).
당심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 피해자와 이내연 부부가 공동으로 생활하는 주거인 위 공소사실 기재 장소에 피해자가 일시 부재중인 때 이내연과의 간통의 목적으로 세 차례에 걸쳐 들어간 사실은 인정되나, 한편 같은 증거에 의하면 피고인이 위와 같이 들어갈 당시에 이내연이 피고인에게 문을 열어주고 피고인으로 하여금 들어오도록 한 사실 또한 인정되는바, 앞서 본 법리에 따르면 피고인은 위 주거의 사실상 평온을 해할 수 있는 행위태양으로 들어간 것이 아니라 공동거주자 중 1인인 이내연의 승낙을 받고 평온하게 들어간 것이므로 피고인이 위 주거를 침입한 것이라고 볼 수 없고, 설령 그것이 당시 부재중이었던 다른 공동거주자인 피해자의 추정적 의사에 반하는 것임이 명백한 것이었다 하더라도 달리 보기 어려운 바, 즉 위와 같은 과정에서 피해자의 주거권이 침해당하였다고 하더라도 이로 인하여 민사상 불법행위책임이 성립할 수 있을지 여부는 별론으로 하고 부재중인 다른 공동주거권자의 추정적 의사 유무가 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성부에 영향을 미친다고 할 수는 없으므로, 검사가 제출한 증거를 종합하여 보더라도 피고인이 위 주거를 침입하였다고 단정하기에 부족하다.
2. 대법원 전원합의체 간통 목적 주거침입 무죄
외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
(가) 주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온, 즉 ‘사실상 주거의 평온’으로서, 주거를 점유할 법적 권한이 없더라도 사실상의 권한이 있는 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 말한다. 외부인이 무단으로 주거에 출입하게 되면 이러한 사실상 주거의 평온이 깨어지는 것이다. 이러한 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것으로서 사실적 성질을 가진다.
한편 공동주거의 경우에는 여러 사람이 하나의 생활공간에서 거주하는 성질에 비추어 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다.
부재중인 일부 공동거주자에 대하여 주거침입죄가 성립하는지를 판단할 때에도 이러한 주거침입죄의 보호법익의 내용과 성질, 공동주거관계의 특성을 고려하여야 한다. 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있으므로 어느 거주자가 부재중이라고 하더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다. 그러나 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다고 하더라도 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 깨트렸다고 볼 수는 없다. 만일 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔음에도 불구하고 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익의 범위를 넘어서게 되고, ‘평온의 침해’ 내용이 주관화ㆍ관념화되며, 출입 당시 현실적으로 존재하지 않는, 부재중인 거주자의 추정적 의사에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 좌우되어 범죄 성립 여부가 명확하지 않고 가벌성의 범위가 지나치게 넓어지게 되어 부당한 결과를 가져오게 된다.
(나) 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 한다. 따라서 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다.
외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없으므로 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해당하지 않는다.
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