1. 텔레그램 성범죄 처벌
가. 텔레그램 대화방에 성착취물 링크 공유를 성착취물 배포 소지로 기소
피고인이 아동ㆍ청소년성착취물이 게시된 텔레그램 대화방을 운영하는 사람으로서 위 대화방의 다수 회원들로 하여금 피고인이 게시한 다른 성착취물 텔레그램 채널 ‘링크’를 통하여 그 채널에 저장된 아동ㆍ청소년성착취물을 별다른 제한 없이 접할 수 있게 하였다.
피고인은 위 행위로 아동ㆍ청소년성착취물 배포(｢아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제11조 제3항) 및 아동ㆍ청소년성착취물 소지(｢아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제11조 제5항)으로 기소되었다.
나 링크 공유, 아동ㆍ청소년성착취물배포 소지 판단
1) 대법원, 링크 공유로 성착취물 배포 유죄 소지 무죄
대법원 2023. 10. 12. 선고 2023도5757 판결은, ｢아동·청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제11조 제3항의 아동ㆍ청소년성착취물 ‘배포’ 및 같은 조 제5항의 아동ㆍ청소년성착취물 ‘소지’ 여부가 문제된 사건에서 ① 피고인의 위 행위는 전체적으로 보아 아동ㆍ청소년성착취물을 ‘배포’한 것으로 평가하였으나 ② 피고인이 아동ㆍ청소년성착취물이 게시된 7개 채널 및 대화방에 ‘접속’하였지만, 그곳에 게시된 아동ㆍ청소년성착취물을 자신의 텔레그램 채널 등에 전달하거나 자신의 저장매체에 다운로드 하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않았고 달리 그러한 지배를 인정할 만한 특별한 사정이 없어 아동ㆍ청소년성착취물을 ‘소지’한 것으로 평가할 수는 없다고 보았다.
대법원은 이와 달리 아동ㆍ청소년성착취물 소지를 유죄로 인정한 원심을 파기ㆍ환송하였다.
2) 관련 법리
가) 아동ㆍ청소년성착취물이 게시된 텔레그램 대화방을 운영하는 피고인이 아동·청소년성착취물이 저장된 다른 웹사이트로 연결되는 링크를 대화방에 게시한 경우 아동·청소년성착취물을 ‘배포’한 것으로 평가할 수 있는지 여부(적극)
청소년성보호법 제11조 제3항은 “아동ㆍ청소년성착취물을 배포ㆍ제공하거나 이를 목적으로 광고ㆍ소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 아동ㆍ청소년성착취물의 ‘배포’란 아동ㆍ청소년성착취물을 불특정 또는 다수인에게 교부하는 것을 의미하고, ‘공연히 전시’하는 행위란 불특정 또는 다수인이 실제로 아동ㆍ청소년성착취물을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다.
자신의 웹사이트에 아동ㆍ청소년성착취물이 저장된 다른 웹사이트로 연결되는 링크를 해 놓는 행위자의 의사, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 아동ㆍ청소년성착취물이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 아동ㆍ청소년성착취물을 실제로 전시한 방법 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 링크의 게시를 포함한 일련의 행위가 불특정 또는 다수인에게 다른 웹사이트 등을 단순히 소개ㆍ연결하는 정도를 넘어 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 아동ㆍ청소년성착취물에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한다면, 이는 아동ㆍ청소년성착취물을 직접 ‘배포’하거나 ‘공연히 전시’한 것과 실질적으로 다를 바 없다고 평가할 수 있으므로, 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 아동ㆍ청소년성착취물을 배포하거나 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다.
나) 피고인이 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동·청소년성착취물에 접근하였지만 위 성착취물을 다운로드하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않은 경우 아동·청소년성착취물을 ‘소지’한 것으로 평가할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
청소년성보호법 제11조 제5항은 “아동ㆍ청소년성착취물을 구입하거나 아동ㆍ청소년성착취물임을 알면서 이를 소지ㆍ시청한 자는 1년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘소지’란 아동ㆍ청소년성착취물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말한다.
아동ㆍ청소년성착취물 파일을 구입하여 시청할 수 있는 상태 또는 접근할 수 있는 상태만으로 곧바로 이를 소지로 보는 것은 소지에 대한 문언 해석의 한계를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 피고인이 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동ㆍ청소년성착취물에 접근하였지만 위 성착취물을 다운로드 하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않았다면 특별한 사정이 없는 한 아동ㆍ청소년성착취물을 ‘소지’한 것으로 평가하기는 어렵다.
3. 성착취물 링크 소지 처벌 판단
가. 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항에서 정한 ‘소지’의 의미
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 문언의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것이다.
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항은 “아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘소지’란 아동ㆍ청소년이용음란물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말하고, 인터넷 주소(URL)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 영상물 등의 웹 위치 정보 또는 경로를 나타낸 것에 불과하다.
나. 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동ㆍ청소년이용음란물에 접근하여 다운로드받을 수 있는 인터넷 주소(URL) 등을 제공받은 것에 그친 경우, 이를 아동·청소년이용음란물을 ‘소지’한 것으로 평가할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
따라서 아동ㆍ청소년이용음란물 파일을 구입하여 시청할 수 있는 상태 또는 접근할 수 있는 상태만으로 곧바로 이를 소지로 보는 것은 소지에 대한 문언 해석의 한계를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 피고인이 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동ㆍ청소년이용음란물에 접근하여 다운로드받을 수 있는 인터넷 주소 등을 제공받은 것에 그친다면 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년이용음란물을 ‘소지’한 것으로 평가하기는 어렵다.
다. 아동·청소년성착취물 등을 구입한 다음 직접 다운로드받을 수 있는 인터넷 주소를 제공받은 경우, 2020. 6. 2. 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항, 2020. 5. 19. 개정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항에 따라 처벌되는지 여부(적극)
한편 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항은 아동·청소년성착취물을 구입하거나 시청한 사람을 처벌하는 규정을 신설하였고, 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항은 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물 또는 복제물을 소지ㆍ구입ㆍ저장 또는 시청한 사람을 처벌하는 규정을 신설하였다. 따라서 아동ㆍ청소년성착취물 등을 구입한 다음 직접 다운로드받을 수 있는 인터넷 주소를 제공받았다면 위 규정에 따라 처벌되므로 처벌공백의 문제도 더 이상 발생하지 않는다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도6278 판결).
라. 아동ㆍ청소년성착취물 소지의 법률 적용 시점
.「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되어 같은 날 시행된 것, 이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제11조 제5항에서 정한 소지란 아동ㆍ청소년성착취물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말하므로, 청소년성보호법위반(성착취물소지)죄는 아동ㆍ청소년성착취물임을 알면서 소지를 개시한 때부터 지배관계가 종료한 때까지 하나의 죄로 평가되는 이른바 계속범이다. 원칙적으로 계속범에 대해서는 실행행위가 종료되는 시점의 법률이 적용된다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15319 판결 ).
3. 음란한 부호 웹페이지 링크는 정보통신망법의 음란한 부호 영상 등 전시
가. 음란한 부호 등이 전시된 웹페이지에 대한 링크(link)행위가 그 음란한 부호 등의 전시에 해당한다.
음란한 부호 등으로 링크를 해 놓는 행위자의 의사의 내용, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 음란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 음란한 부호 등을 실제로 전시한 방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때, 링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단순히 소개ㆍ연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불특정ㆍ다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배ㆍ이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정ㆍ다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하며, 이러한 해석은 죄형법정주의에 반하는 것이 아니라, 오히려 링크기술의 활용과 효과를 극대화하는 초고속정보통신망 제도를 전제로 하여 신설된 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 참조) 규정의 입법 취지에 부합하는 것이라고 보아야 한다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결).
나. 음란한 부호 웹페이지 링크는 음란한 부호 전시 해당
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 법률 규정’이라 한다)는 정보통신망을 통하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공연히 전시한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 사건 법률 규정은 초고속 정보통신망의 광범위한 구축과 그 이용촉진 등에 따른 음란물의 폐해를 막기 위하여 마련된 것이고, 여기서 ‘공연히 전시’한다고 함은 불특정ㆍ다수인이 실제로 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향 또는 영상을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도8286 판결).
⇒ 2023. 10. 현재 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에 해당한다.
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(정보통신망법)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보
제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제44조의7제1항제1호를 위반하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시한 자
다. 유죄 판례
1) 인터넷 사이트에 음란소설 링크 게재
피고인 1이 1998. 5. 8.경부터 1998. 6. 23.경까지 사이에 인터넷 ‘○○신문’에 수십 개의 음란소설을 게재한 홈페이지에 바로 연결될 수 있는 링크사이트(‘free photo’, ‘nippon’, ‘sixnine 주식회사’, ‘섹스룰렛’, ‘야한 박물관’, ‘야설’ 등의 링크 표지를 집중적으로 나열)를 만들고, 이를 통해 음란사진과 음란소설을 게재하고 있는 사이트에 바로 접속되도록 하여 위 ‘○○신문’에 접속한 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 이를 컴퓨터 화면을 통해 볼 수 있도록 하였다면 전기통신역무를 이용하여 음란한 영상 및 문언을 공연히 전시하였다고 보아야 한다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결).
2) 음란한 영상 사이트 연결 아이콘 설치 성인인증
PC방 운영자가 자신의 PC방 컴퓨터의 바탕화면 중앙에 음란한 영상을 전문적으로 제공하는 웹사이트로 연결되는 바로가기 아이콘을 설치하고 접속에 필요한 성인인증까지 미리 받아둠으로써, PC방을 이용하는 불특정ㆍ다수인이 아무런 제한 없이 위 웹사이트의 음란한 영상을 접할 수 있는 상태를 조성한 경우, 음란한 영상을 공연히 전시한다는 구 전기통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호의 구성요건을 충족한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도8286 판결).
3) 인터넷 카페에 집단 성행위 사진 등 게시
인터넷사이트에 집단 성행위 목적의 카페를 개설, 운영한 자가 남녀 회원을 모집한 후 특별모임을 빙자하여 집단으로 성행위를 하고 그 촬영물이나 사진 등을 카페에 게시한 사안에서, 카페가 회원제로 운영되는 등 제한적이고 회원들 상호간에 음란물을 게시, 공유해 온 사정이 있다고 하더라도, 위 카페의 회원수에 비추어 위 게시행위가 음란물을 공연히 전시한 것에 해당한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결). [유죄]
4) 자신이 운영하는 웹사이트(토렌트 사이트)에 음란물 영상의 토렌트 파일을 게시하여 불특정 다수인에게 다운로드 받도록 한 사건
음란물 영상의 토렌트 파일은 그 음란물 영상을 P2P 방식의 파일 공유 프로토콜인 토렌트를 통해 공유하기 위해 토렌트 클라이언트 프로그램(이하 ‘토렌트 프로그램’이라 한다)을 사용하여 생성된 파일이다.
음란물 영상의 토렌트 파일은 음란물 영상의 이름·크기·고유의 해쉬값 등의 메타데이터를 담고 있는 파일이고, 그 메타데이터는 수많은 토렌트 이용자들로부터 토렌트를 통해 전송받을 해당 음란물 영상을 찾아내는 색인(index)과 같은 역할을 한다. 그 토렌트 파일을 취득하여 토렌트 프로그램에서 실행하면 자동으로 다른 토렌트 이용자들로부터 그 토렌트 파일이 가리키는 해당 음란물 영상을 전송받을 수 있다. 이처럼 음란물 영상의 토렌트 파일은 음란물 영상을 공유하기 위해 생성된 정보이자 토렌트를 통해 공유 대상인 해당 음란물 영상을 전송받는 데에 필요한 정보이다.
위와 같이 P2P 방식의 파일 공유 프로토콜인 토렌트에서 토렌트 파일이 수행하는 역할과 기능, 음란물 영상을 공유하기 위해 그 토렌트 파일을 웹사이트 등에 게시하는 행위자의 의도 등을 종합하면, 음란물 영상을 공유하기 위해 생성된 정보이자 토렌트를 통해 그 음란물 영상을 전송받는 데에 필요한 정보인 해당 음란물 영상의 토렌트 파일은, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7 제1항 제1호에서 정보통신망을 통한 유통을 금지한 ‘음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보’에 해당한다.
따라서 음란물 영상의 토렌트 파일을 웹사이트 등에 게시하여 불특정 또는 다수인에게 무상으로 다운로드 받게 하는 행위 또는 그 토렌트 파일을 이용하여 별다른 제한 없이 해당 음란물 영상에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한 행위는 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에서 처벌 대상으로 삼고 있는 ‘같은 법 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시’한 것과 실질적으로 동일한 결과를 가져온다. 그러므로 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시한다는 구성요건을 충족한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도5283 판결).
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