1. 상의 탈의, 경범죄 처벌법 즉결심판
A는 일광욕을 하기 위해 상의를 탈의를 하였는데 즉결심판 청구에서 과다노출을 하였다는 이유로 경범죄 처벌법 위반 벌금 5만 원을 선고 받고, 법원은 직권으로 경범죄처벌법 제3조 제1항 제33호에 대해 위헌법률심판제청을 하였다.
당시 경범죄처벌법 제3조 제1항 제33호는 “여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 공공연하게 알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람”이라고 규정하고 있었다.
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2. 헌법재판소, 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33조 위헌결정
헌법재판소는, 다음과 같은 이유로 ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 공공연하게 알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하는 경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부개정된 것) 제3조 제1항 제33호가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 보았다(위헌 결정).
가. 알몸을 ‘지나치게 내놓는’ 것이 무엇인지 심판대상조항은 그 판단 기준을 제시하지 않고 있다고 하였다. ‘알몸’은 ‘아무런 의복을 걸치지 않은 것’을 의미한다고 볼 수 있는데 ‘지나치게’는 부분노출 금지와의 관계에서 볼 때 노출의 정도의 문제는 아니기 때문이다.
나. 그런데 신체의 전부노출을 상정할 경우 ‘지나치게’라는 것이 순간적이고 일시적인 알몸노출은 허용되고 어느 정도 지속성이 있는 행위만 금지되는 것인지, 아니면 알몸이라는 것은 그 자체로 일반 사람들에게 받아들여지기 어려운 노출행위이므로 이 행위에는 이미 ‘지나치게’라는 의미가 내포되어 있어 알몸을 드러내 놓는 순간 여기의 행위에 해당하고, 다만 이러한 행위가 허용되지 않음을 강조하기 위해 ‘지나치게’라는 표현을 사용한 것에 불과한 것인지 이를 알기는 어렵다.
다. 심판대상조항에서 말하는 ‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’은 위에서 본 바와 같이 사람마다 달리 평가될 수밖에 없는 주관적이고 정서적인 부분이고, 더구나 노출되었을 때 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 신체부위 역시 사람마다 달라 이에 해당하는 신체부위가 어디인지 알기는 곤란하다.
라. 의도적으로 자신의 성기를 사람들에게 노출하여 불쾌감을 유발하는 이른바 ‘바바리맨’의 행위를 규제할 필요성이 있다면 심판대상조항처럼 추상적이고 막연하게 규정할 것이 아니라 노출이 금지되는 신체부위를 ‘성기’로 명확하게 특정하면 될 것이다.
3. 경범죄 처벌법 과다노출 개정
이후 경범죄처벌법 제3조 제1항 제33호는 2017. 10. 24. “공개된 장소에서 공공연하게 성기ㆍ엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람”(과다노출)이라고 개정되었다.
현재 공중이 남성의 상체 노출 모습을 어렵지 않게 볼 수 있으나 여성의 상체 노출 모습을 쉽게 보기 어렵다. 현재의 상황을 고려하면 남성이 상의 탈의, 상의를 벗어 상체를 노출하더라도 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호의 과다노출이 되기 어려워 졌다. 다만 여성이 상의를 탈의하여 가슴을 노출하였다면 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 줄 수 있다.
⇒ 남성이 상의 탈의는 상의 탈의 자체(경범죄 처벌법의 ‘과다노출’)이 문제되지 않고, 항의하며 상의 탈의하고 욕설하는 등 몹시 거친 말과 행동을 하여 경범죄 처벌법 제3조 제3항 제1호 관공서에서 주취소란 또는 제1항 제19조 불안감 조성이 문제된다.
한편 형법의 공연음란죄는 “공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.”라고 규정하고 있다(제245조).
4. 공연음란죄와 경범죄 처벌법(과다노출)위반 처벌
가. 음란한 행위 및 과다노출 구분
형법 제245조 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다.
그리고 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 ‘공개된 장소에서 공공연하게 성기ㆍ엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 성기ㆍ엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있었을 경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법ㆍ정도, 노출 동기ㆍ경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할 뿐이지만, 그와 같은 정도가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이라면 형법 제245조의 ‘음란한 행위’에 해당한다고 할 수 있다.
‘음란’이라는 개념 자체는 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 결국 음란성을 구체적으로 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.
나. 공연음란죄의 ‘음란한 행위’ 처벌
1) 카페 화장실 문 열고 성기 노출 사례
A은 2020. 7. 26. 10:17경 B에 있는 까페에서, 그곳 종업원인 C(여, 25세)에게 커피를 주문하여 피해자 C가 커피를 만들고 있던 사이에 그곳 내부에 있는 화장실에 들어가 화장실 문을 열어 놓은 채 변기에 앉아 바지와 팬티를 무릎까지 내리고 왼손으로 피고인의 성기를 만져 공연음란죄로 처벌받았다.
2) 성기만지고 음모 뽑은 사례
가) A는 2019. 8. 16. 15:59 노상에서 위 노상을 지나가던 B, C 등 불특정 다수인이 있는 가운데 피고인의 바지와 속옷을 내린 후 성기를 노출하여 손으로 피고인의 성기를 만지고 성기 주변을 손으로 긁었고(제1노출행위), 2019. 8. 19. 10:30 공원을 지나가던 성명불상의 여성 2명 등 불특정 다수인이 있는 가운데 피고인의 겉옷과 속옷을 모두 벗어 나체 상태에서 성기를 노출하여 손으로 피고인의 성기를 만지고, 성기 주위 털을 뽑았다(제2노출행위).
나) 다음과 같은 사정들을 고려하면, A이 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 장소에서 성기를 공공연하게 노출한 행위 등은 일반 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 ‘음란한 행위’에 해당한다고 봄이 타당하다.
(1) A의 제1노출행위를 B, C 등 행인들이 목격하였고, 그 목격자들의 신고로 A은 현행범인으로 체포되어 경찰 조사를 받으면서 “지나가는 사람들이 많이 있었긴 하나 제가 힘들어서 하는 수 없이 그랬습니다”라고 진술하였다. 또한, 제2노출행위 당시에는 여성 2명을 포함한 행인들이 현장에 출동한 경찰관에게 피고인의 위치를 알려 주었다. 이처럼 이 사건 각 노출행위 당시 각 현장을 지나다니던 상당수의 행인들이 피고인의 각 노출행위를 목격하였다.
(2) A은 각 노출행위 당시 자위행위를 하지는 않은 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 A은 성기를 노출하여 손으로 만지고 성기 주변을 손으로 긁거나(제1노출행위) 나체 상태에서 성기를 노출하여 손으로 만지고 성기 주변의 털을 뽑는 행위(제2노출행위)를 하였는바, 위와 같이 A이 불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태에서 옷을 벗고 성기를 노출하여 손으로 성기를 만지는 등의 행위를 한 것은 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라고 볼 수 있다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결 참조). A이 자위행위 등을 통해 성적인 의도를 표출하지 않았다거나 A에게 성적 만족을 추구할 성적 대상이 없었다고 하더라도 그와 같은 사정이 각 노출행위를 공연음란죄의 ‘음란한 행위’에 해당한다고 인정하는 데에 장애가 된다고 볼 수 없다.
3) 모조 성기와 팬티스타킹, 망사 티팬티 및 핫팬츠 입은 남자, 커피숍 돌아다닌 사례
가) 공연음란죄 기소
(1) A은 2016. 10. 20. 00:05경 D 커피숍에 남성 성기 모형의 보형물을 성기 부위에 착용하고 팬티스타킹, 망사 티팬티 및 가죽 핫팬츠만 입은 복장으로 들어가 음료를 주문하고 화장실을 이용하는 등 5분 가량 커피숍 내부를 돌아다녀 공연히 음란한 행위를 하였다.
(2) A은 2016. 10. 20. 04:30경 F 커피숍에 제(1)항과 같은 복장으로 들어가 음료를 주문하고 화장실을 이용하는 등 약 5분 가량 커피숍 내부를 돌아다녀 공연히 음란한 행위를 하였다.
(3) A은 2016. 10. 20. 06:00경 H 커피숍에 제(1)항과 같은 복장으로 들어가 음료를 주문하고 화장실을 이용하는 등 약 5분 가량 커피숍 내부를 돌아다녀 공연히 음란한 행위를 하였다.
(4) A은 2016. 10. 20. 22:45경 J 커피숍에 제(1)항과 같은 복장으로 들어가 음료를 주문하고 화장실을 이용하는 등 약 3분 가량 커피숍 내부를 돌아다녀 공연히 음란한 행위를 하였다.
(5) A은 2016. 10. 20. 23:00경 L 커피숍에 제(1)항과 같은 복장으로 들어가 음료를 주문하고 화장실을 이용하는 등 약 3분 가량 커피숍 내부를 돌아다녀 공연히 음란한 행위를 하였다.
(6) A은 2016. 10. 21. 03:00경 N 커피숍에 제(1)항과 같은 복장으로 들어가 음료를 주문하고 화장실을 이용하는 등 약 10분 가량 커피숍 내부를 돌아다녀 공연히 음란한 행위를 하였다.
나) 음란한 행위 판단
(1) 1심, 공연음란죄 인정
A은 성기 모형의 보형물을 검정색 스타킹 천으로 싸서 가죽 핫팬츠 안에 넣어위 보형물이 밖에 드러나지 않도록 하였다고 주장하고 있고, CCTV 영상과 사진도 A의 주장에 부합하는 것으로 보인다. 그러나 범죄사실 제2항의 커피숍의 손님이었던 이은 ‘A이 하의로 검정색 성인기구가 달린 속옷만 입었고, 이로 인해 수치심과 혐오감을 느꼈다’라면서 112에 신고하였는데, 이처럼 A이 커피숍 내부를 걸어 다니는 과정에서 위 보형물이 외부로 드러나 다른 사람들이 실제로 이를 성기 모양의 성인기구로 인식하였다면 이는 형법 제245조의 공연음란죄에 규정한 음란한 행위에 해당한다.
(2) 2심, 공연음란죄 부정
다음 사정들에 비추어 볼 때, A의 각 행위는 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도에 불과할 뿐, 이를 넘어 과도하고도 노골적인 방법에 의하 여성적 부위나 행위를 적나라하게 표현ㆍ묘사함으로써, 존중ㆍ보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손ㆍ왜곡한다고 평가하기는 어렵다.
① A이 사용한 남성 성기 모형의 보형물은 남성 성기를 본떠 색상 및 크기가 실제에 가깝게 만들어졌으나, 부분별 크기와 그 비율 및 채색 등에 비추어 그 전체적인 모습은 실제 남성 성기라기보다는 조잡한 모형에 가까워 보이고(A이 각 행위 당시 사용했던 보형물 자체에 관한 자료는 없으나, A이 그것과 유사하다고 주장하는 것에 관한 자료는 제출되어 있다), 더군다나 이를 검은색 스타킹으로 감쌌기 때문에 보형물 자체가 외부에 노출되지 않은 상태였으므로 그것이 남성 성기를 본떠 만든 보형물이라는 것을 알기란 거의 불가능했던 것으로 보이므로, 검은색 스타킹으로 감싼 보형물은 형법 제243조의 음란한 물건에 해당하지 않는 것으로 판단된다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3346 판결, 2014. 7. 24. 선고 2013도9228 판결 등 참조). 또한, A은 검은색 스타킹으로 감싼 위 보형물을 자신의 성기 앞에 놓았으나, 몸과 수평이 되도록 놓았고 그 위로 팬티스타킹, 망사 티팬티 및 가죽 핫팬츠를 입었다.
② A은 위와 같이 보형물 및 복장을 착용하고 각 커피숍에 3 내지 10분 동안 머물렀으나, 음료를 주문하고 화장실을 이용하는 등 통상적인 범위 내에서 커피숍을 이용하였고, 그 과정에서 주변 사람들에게 ‘친구와 내기를 해서 이러한 복장을 하고 커피숍에 들어왔다, 미안하다’고 말하기는 했으나 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 묘사한 적은 없으며, 커피숍 영업을 방해한 적도 없다.
③ 제1행위를 목격한 C(점원) 및 제5행위를 목격한 D(점원)은 ‘당시 자세히 보지 않아 A이 보형물을 착용했는지 여부는 몰랐고, 커피숍 영업을 방해당하거나 피해를 입은 사실은 없다’고 진술하였고, 제6행위를 목격한 E(부점장)은 ‘당시 A의 팬티 안에 검은색 플라스틱 재질의 사각형 모양 물건이 있었는데 무엇인지는 잘 모르겠다, 커피숍 영업을 방해당하거나 피해를 입은 사실은 없다’고 진술하였다.
④ 비록 제2행위를 목격한 F(손님)은 ‘A이 검은색 성인기구가 달린 하의를 입고 저의 주변을 총 4회 지나다녔기 때문에 수치심과 혐오감을 느꼈다’고 진술하였으나, 이는 A의 성기 부분의 옷이 튀어 나와 있었고 안에 검은색으로 감싼 물체가 있었다는 취지의 진술로 보이는 점, 음란성 여부는 객관적이고 규범적으로 판단하여야 하는 점, 앞서 본 사정에 비추어 볼 때, 위 판단에 방해가 되지 않는다.
다. 경범죄 처벌법의 ‘과다노출’ 처벌
1) 경범죄 처벌법 개정 이후 판단
경범죄 처벌법 개정 이후 법원은, ① 편의점에서 바지 지퍼와 후크를 열고 골반에 바지를 걸쳐 음모가 드러난 상태로 노출한 채 돌아다닌 행위, ② 음주소란 행위를 하다가 상의를 벗고 바지와 팬티를 무릎까지 내려 성기와 엉덩이를 노출하는 행위 등을 과다노출이라 판단하였다.
2) 광장 근처에서 소변, 경범죄 처벌법위반
A은 2018. 10. 22. 14:50경 광장 우측 계단 아래 불특정 다수인이 왕래하는 장소에서 바지지퍼를 아래로 내리고 성기를 과도하게 노출하여 소변을 보고, 자신의 인적사항을 묻는 경찰관에게 “군번을 대겠다. 내가 소변보는 장면의 사진을 가져오라. 좆 같이 깔보고 있네.”라며 몹시 거친 말로 주위를 시끄럽게 하여 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호(과다노출), 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제20호(음주소란 등)위반으로 처벌받았다.
경범죄 처벌법
제3조(경범죄의 종류) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)의 형으로 처벌한다.
19. (불안감조성) 정당한 이유 없이 길을 막거나 시비를 걸거나 주위에 모여들거나 뒤따르거나 몹시 거칠게 겁을 주는 말이나 행동으로 다른 사람을 불안하게 하거나 귀찮고 불쾌하게 한 사람 또는 여러 사람이 이용하거나 다니는 도로ㆍ공원 등 공공장소에서 고의로 험악한 문신(文身)을 드러내어 다른 사람에게 혐오감을 준 사람
20. (음주소란 등) 공회당ㆍ극장ㆍ음식점 등 여러 사람이 모이거나 다니는 곳 또는 여러 사람이 타는 기차ㆍ자동차ㆍ배 등에서 몹시 거친 말이나 행동으로 주위를 시끄럽게 하거나 술에 취하여 이유 없이 다른 사람에게 주정한 사람
33. (과다노출) 공개된 장소에서 공공연하게 성기ㆍ엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 60만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌한다.
1. (관공서에서의 주취소란) 술에 취한 채로 관공서에서 몹시 거친 말과 행동으로 주정하거나 시끄럽게 한 사람