1. 폭행의 의미
형법 제260조 에 규정된 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 가리키며, 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로 신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결).
2. 쌍방폭행 정당방위
가. 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다. 이때 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지는 침해행위로 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위로 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해를 한 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2020도15812 판결).
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관련 내용 부부싸움 중 휴대폰 뺏다 손톱으로 긁은 폭행 위법성 조각 일으키고 흔든 근로자 정당방위, 차고 밟고 밀친 사용자 유죄 사진촬영 초상권 침해 판단(초상권 의의, 침해 판단, 정당행위 사례) |
<판례１> 상당시간 폭행 후 피고인이 거세게 뿌리쳐 넘어뜨렸다면 공격행위
피고인이 미필적으로나마 상해의 고의를 가지고 피해자를 뿌리쳐 상해를 입혔고, 그러한 행위는 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 싸움 과정에서 일어난 공격행위로서 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다.
가. 상해 행위가 있기 직전 피고인은 피해자의 모자챙을 쳐 모자를 벗기거나 뒷목을 잡아당기거나 멱살을 잡아 벽에 밀치는 등 상당 시간 동안 다툼을 벌이며 피해자를 폭행하였다.
나. 위와 같이 다툼이 있은 후 피해자는 자리를 피하려는 피고인 일행을 따라가 ‘도망가지 말라.’는 말을 하며 계단에서 여러 차례 피고인을 붙잡았고, 실랑이 과정에서 피고인이 피해자를 거세게 뿌리치는 바람에 피해자가 넘어졌다.
다. 피해자가 피고인을 붙잡으면서 밑으로 끌어내리기 위해 무게 중심을 잡고 있었던 것으로 보이는데, 당시 피고인으로서는 자신이 피해자의 손을 힘껏 뿌리칠 경우 피해자가 뒤로 넘어질 수도 있다는 것을 충분히 인식할 수 있었다.
<판례2> B가 먼저 A에게 컵에 든 물을 끼얹고 A의 머리채를 잡아 흔들어 싸움을 유발하자 A이 B의 뺨을 1대 때리고 어깨를 잡고 밀고 당기는 등 B의 폭행에 적극적으로 대항한 점, 당시 B가 임신중이었고, A 또한, 그러한 사실을 알고 있었던 점 및 A과 B가 싸움에 이르게 된 동기 및 경위, 싸움 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정에 비추어, A의 행위는 B의 부당한 공격에 대한 소극적인 방어의 한도를 넘어 적극적인 반격으로서 공격행위의 성격을 가진다고 봄이 상당하므로 정당방위에 해당하지 않는다.
<판례3> A의 처남인 B가 술에 만취하여 누나 C과 말다툼을 하다가 C의 머리채를 잡고 때렸으며, 당시C인의 남편이었던 A이 이를 목격하고 화가 나서 B와 싸우게 되었는데, 그 과정에서 몸무게가 85㎏ 이상이나 되는 B가 62㎏의 A을 침대 위에 넘어뜨리고 A의 가슴 위에 올라타 목부분을 누르자 호흡이 곤란하게 된 A이 안간힘을 쓰면서 허둥대다가 그 곳 침대 위에 놓여있던 길이 21㎝ 가량의 과도로 B의 왼쪽 허벅지를 로 1회 찔러 B에게 약 14일간의 치료를 요하는 좌측대퇴외측부 심부자상 등을 가하였다.
⇒ A의 행위는 A의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위가 그 정도를 초과한 경우인 과잉방위행위에 해당하지 않아 정당방위 또는 과잉방위로 볼 수 없다.
나. 서로 격투를 하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 또는 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이나, 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결).
<판례> A(54세, 여)이 남편인 B(59세, 남)와 함께 1998. 5. 19. 10:00 C(66세, 여)이 묵을 만드는 외딴 집에 C을 찾아와 C이 A이 첩의 자식이라는 헛소문을 퍼뜨렸다며 먼저 C의 멱살을 잡고 밀어 넘어뜨리고 배 위에 올라타 주먹으로 팔, 얼굴 등을 폭행하였고, B도 이에 가세하여 C의 얼굴에 침을 뱉으며 발로 밟아 폭행을 한 사실, 이에 연로한 탓에 힘에 부쳐 달리 피할 방법이 없던 C은 이를 방어하기 위하여 A, B의 폭행에 대항하여 A의 팔을 잡아 비틀고, 다리를 무는 등으로 하여 A에게 오른쪽 팔목과 대퇴부 뒤쪽에 멍이 들게 하여 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다.
오십대의 남녀로서 부부인 A, B가 66세의 여자인 C이 혼자 묵을 만들고 있는 외딴 장소에 찾아와 C을 넘어뜨리고 함께 일방적으로 불법한 폭행을 가함에 대하여 C이 취한 위와 같은 행위는 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 것이라고 할 것이고, 그 밖에 기록에 나타난 C의 위와 같은 행위의 경위와 그 목적수단 및 C의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때C의 위와 같은 행위는 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다.
다. 싸움을 함에 있어서 격투를 하는 자 중의 한사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여온 경우에는 이를 ‘부당한 침해’라고 아니할 수 없으므로 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 1968. 5. 7. 선고 68도370 판결).
3. 정당행위
형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결).
<판례1> 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하였다면 폭행죄가 성립하고, 가격행위의 동기, 방법, 횟수 등 제반 사정에 비추어 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당하지 않는다.
<판례2> 자녀의 얼굴 상처를 막기 위한 소극적인 방어행위
A이 2010. 9. 25. 14:30경 ○○마트 실내 어린이 놀이터에서 자신의 딸에게 접근하는 B(2세)의 얼굴을 왼손으로 밀어 넘어뜨려 폭행하였다.
당시 A은 실내 어린이 놀이터 벽에 기대어 앉아 자신의 딸(4세)이 노는 모습을 보고 있었는데, B가 다가와 딸이 가지고 놀고 있는 블록을 발로 차고 손으로 집어 들면서 쌓아놓은 블록을 무너뜨리고, 이에 딸이 울자 A이 B에게 ‘하지 마, 그러면 안 되는 거야’라고 말하면서 몇 차례 B를 제지한 사실, 그러자 B는 A의 딸을 한참 쳐다보고 있다가 갑자기 딸의 눈 쪽을 향해 오른손을 뻗었고 이를 본 A이 왼손을 내밀어 B의 행동을 제지하였는데, 이로 인해 B가 바닥에 넘어져 엉덩방아를 찧은 사실, 그 어린이 놀이터는 실내에 설치되어 있는 것으로서, 바닥에는 충격방지용 고무매트가 깔려 있었던 사실, 한편 A의 딸은 그 전에도 또래 아이들과 놀다가 다쳐서 당시에는 얼굴에 손톱 자국의 흉터가 몇 군데 남아 있었다.
A의 이러한 행위는 B의 갑작스런 행동에 놀라서 자신의 어린 딸이 다시 얼굴에 상처를 입지 않도록 보호하기 위한 것으로 딸에 대한 B의 돌발적인 공격을 막기 위한 본능적이고 소극적인 방어행위라고 평가할 수 있고, 따라서 이를 사회상규에 위배되는 행위라고 보기는 어렵다.
⇒ 자신의 딸을 잡아끌지 않고 2세의 유아에게 34세의 성인이 얼굴에 대한 폭행을 통하여 그 침해를 방위하는 것은 그 수단이 상당한 범위를 벗어났다고 인정하여 폭행을 인정한 2심 판결을 파기하였다.
4. 학교폭력 쌍방폭행 선제공격 정당방위 부정
가. 학교폭력 쌍방폭행
쌍방폭행 중 선제공격한 일방 A의 행위가 경미한 폭행이고, 피해가 심각한 경우 경미한 폭행을 행한 폭행은 학교폭력에 해당하는가.
가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 쌍방폭행의 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다.
A는 경미한 폭행이라도 폭행행위가 있고, 정당방위라 보기 어렵다면 쌍방폭행은 학교폭력에 해당한다.
나. 학교폭력 선제공격 학생 서면사과 처분
중학생인 A가 점심시간 교실에서 B의 책상 위에 발을 올려놓아 B가 “아이씨 나와!”라 말하며 A의 뒤통수를 쳤고, A는 화를 참지 못하고 B의 눈을 손바닥을 치고 목을 잡고 끌고가 주먹으로 머리를 때렸고, 쓰러진 B의 머리를 발로 세게 찼다(쌍방폭행에 해당).
심의위원회는 쌍방폭행 학교폭력을 인정하고, 교육장은 ① A에게 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(학교폭력예방법) 제17조 제1항 제3호 학교에서의 봉사(6시간), 제2호 접촉 금지, 제1호 서면사과, 제3항 학생 특별교육(2시간), 제9항 보호자 특별교육(2시간)을, ② B에게 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호 서면사과 조치를 하였다.
B는 머리를 툭 치며 “아이씨 빨리 나와”라고 말해 학교폭력이 아니고, 서면사과 처분은 학교운동부 활동을 제한해서 비례원칙에 위반된다고 주장하며 서면사과 처분 취소소송을 제기하였다.
다. 피해가 심각하더라도 때렸다면 폭행에 해당
법원은 B의 행위가 남자 청소년들 사이에서 통상적으로 주고 받을 수 있는 수준의 행위였다고 보기 어려워 쌍방폭행 학교폭력에 해당하고, 재량권의 범위를 일탈 남용하였다고 보기 어렵다고 판단하고 B의 청구를 기각하였다.
1) B가 A의 머리를 밀치거나 살짝 쳤다고 보기 어렵고 강한 정도의 유형력을 행사하였다고 보여지고, “아이씨 A! 내 자리 왜 앉아있어!”라고 강하게 말하였다는 B의 진술서 내용, “야 나와씨”라고 기재된 목격학생 진술서 내용 등에 비추어 보면 B가 A에게 부적절한 언행을 하였는데 이는 쌍방폭행 학교폭력에 해당한다고 하였다.
2) B의 행위가 다소 경미한 수준의 쌍방 학교폭력이고, B가 A의 쌍방폭행으로 상해를 입게되었다는 사실을 고려하더라도, B의 행위로 A의 쌍방폭행이 발생되었고, 가장 경미한 서면사과 처분은 학교생활기록부에 기재유보되거나 기재되더라도 졸업과 동시에 삭제되는 점을 고려하면, 쌍방폭행 학교폭력의 A에게 한 서면사과 처분이 지나치게 중하다고 보기 어렵다고 하였다.
3) B는 서면사과 처분으로 학교운동부 활동 제한을 받고, 고등학교 진학에 악영향을 받는다고 주장하였다. 법원은, 서면사과 처분으로 인해 학교운동부 활동 1개월 제한 불이익을 받더라도 이를 중하다고 보기 어렵고, 학교운동부 활동 제한으로 경한 처분을 해야한다면 오히려 학생선수라는 이유만으로 특혜를 부여하는 것으로 받아들이기 어렵다고 하였다.
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학교폭력 관련 내용 심의위원회는 학교폭력 인정하면 반드시 조치 요청, 아니라면 ‘조치없음’ 종결 |