1. 공무집행방해죄
형법
제136조(공무집행방해) ①직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
②공무원에 대하여 그 직무상의 행위를 강요 또는 조지하거나 그 직을 사퇴하게 할 목적으로 폭행 또는 협박한 자도 전항의 형과 같다.
가. 직무를 집행하는
형법 제136조 제1항에 규정된 공무집행방해죄에서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄하고, 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우가 있으며, 나아가 현실적으로 구체적인 업무를 처리하고 있지는 않다 하더라도 자기 자리에 앉아 있는 것만으로도 업무의 집행으로 볼 수 있을 때에는 역시 직무집행 중에 있는 것으로 보아야 하고, 직무 자체의 성질이 부단히 대기하고 있을 것을 필요로 하는 것일 때에는 대기 자체를 곧 직무행위로 보아야 할 경우도 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결).
<판례> 불법주차 단속업무하는 당직 근무 청원경찰 폭행, 공무집행방해죄
야간 당직 근무중인 청원경찰이 불법주차 단속요구에 응하여 현장을 확인만 하고 주간 근무자에게 전달하여 단속하겠다고 했다는 이유로 민원인이 청원경찰을 폭행한 사안에서, 야간 당직 근무자는 불법주차 단속권한은 없지만 민원 접수를 받아 다음날 관련 부서에 전달하여 처리하고 있으므로 불법주차 단속업무는 야간 당직 근무자들의 민원업무이자 경비업무로서 공무집행방해죄의 ‘직무집행’에 해당하여 공무집행방해죄가 성립한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9919 판결).
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관련내용 |
나.적법한 공무집행의 의미
가) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며 또한 직무행위로서의 요건과 방식을 갖추어야 하고, 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2008도4721 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도11281 판결).
<판례> 교통단속업무 종사 의경의 차량 정지 요구, 적법한 공무집행
범칙행위를 하였다고 인정되는 운전자가 자신의 인적사항을 밝히지 아니하고 면허증제시를 거부하며 차량을 출발시킨 경우, 교통단속업무에 종사하던 의경이 서서히 진행하는 차량의 문틀을 잡고 정지할 것을 요구한 행위는 적법한 공무집행의 범위 안에 든다(대법원 1994. 9. 27. 선고 94도886 판결).
나) 경찰관은 형사처벌의 대상이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정될 수 있는 상황이고, 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서, 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 절박한 상태일 때에만 구 경찰관 직무집행법 제6조 제1항에 의하여 적법하게 그 행위를 제지할 수 있고, 그 범위 내에서만 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가될 수 있다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016도19371 판결).
<판례1> 위법 집행·시위 개최 예상하더라도 출발 제지는 적법한 공무집행 아냐
구 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회·시위가 장차 특정지역에서 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어 허용될 수 없다. 따라서 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행이 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결).
<판례2> 사람들이 모여들어 다툼이 확대될 위험성이 있다면 범죄예방 공무해당
피고인은 이미 공소외 2뿐만 아니라 공소외 4 등 목격자들로부터 공소외 2를 상대로 폭행의 범죄행위를 한 것으로 지목받고 실랑이를 벌인 바 있고 이로 인하여 상당히 흥분한 상태에서 피고인의 여자친구인 공소외 7이 바로 위 목격자들과 국적과 관련한 욕설까지 하며 다툼을 하는 장소로 뛰어가 1~2m의 근접한 거리에까지 도달하였고 또한 당시 주변에 국적에 의하여 상호 동조하고자 하는 사람들이 모여들어 다툼이 확대될 위험성이 있던 당시의 구체적 상황에 비추어 보면, 피고인과 위 공소외 4 등 사이에서 다시 신체적인 접촉행위 내지 폭행 등 신체에 위해를 미칠 우려가 있는 형사처벌 대상이 되는 행위가 막 이루어지려고 하는 상황임이 객관적으로 인정될 수 있고 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명·신체에 위해를 미치는 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 긴박한 사태에 있었다고 할 것이므로, 경찰관들이 위와 같은 피고인의 행동을 제지한 조치는 경찰관직무집행법 제6조 제1항에서 정하는 범죄예방에 관한 적법한 공무로 봄이 상당하다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도9937 판결).
<판례3> 경범죄 행위 예방·진압·수사, 제지, 적법한 직무집행
[1] 주거지에서 음악 소리를 크게 내거나 큰 소리로 떠들어 이웃을 시끄럽게 하는 행위는 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제21호에서 경범죄로 정한 ‘인근소란 등’에 해당한다. 경찰관은 경찰관 직무집행법에 따라 경범죄에 해당하는 행위를 예방·진압·수사하고, 필요한 경우 제지할 수 있다.
[2] 피고인은 평소 집에서 심한 고성과 욕설, 시끄러운 음악 소리 등으로 이웃 주민들로부터 수회에 걸쳐 112신고가 있어 왔던 사람인데, 피고인의 집이 소란스럽다는 112신고를 받고 출동한 경찰관 甲, 乙이 인터폰으로 문을 열어달라고 하였으나 욕설을 하였고, 경찰관들이 피고인을 만나기 위해 전기차단기를 내리자 화가 나 식칼(전체 길이 약 37cm, 칼날 길이 약 24cm)을 들고 나와 욕설을 하면서 경찰관들을 향해 찌를 듯이 협박함으로써 甲, 乙의 112신고 업무 처리에 관한 직무집행을 방해하였다고 하여 특수공무집행방해로 기소된 사안에서, 피고인이 자정에 가까운 한밤중에 음악을 크게 켜놓거나 소리를 지른 것은 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제21호에서 금지하는 인근소란행위에 해당하고, 그로 인하여 인근 주민들이 잠을 이루지 못하게 될 수 있으며, 甲과 乙이 112신고를 받고 출동하여 눈앞에서 벌어지고 있는 범죄행위를 막고 주민들의 피해를 예방하기 위해 피고인을 만나려 하였으나 피고인은 문조차 열어주지 않고 소란행위를 멈추지 않았던 상황이라면 피고인의 행위를 제지하고 수사하는 것은 경찰관의 직무상 권한이자 의무라고 볼 수 있으므로, 위와 같은 상황에서 甲과 乙이 피고인의 집으로 통하는 전기를 일시적으로 차단한 것은 피고인을 집 밖으로 나오도록 유도한 것으로서, 피고인의 범죄행위를 진압·예방하고 수사하기 위해 필요하고도 적절한 조치로 보이고, 경찰관 직무집행법 제1조의 목적에 맞게 제2조의 직무 범위 내에서 제6조에서 정한 즉시강제의 요건을 충족한 적법한 직무집행으로 볼 여지가 있다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19417 판결).
다) 미란다 원칙 고지
(1) 일반적으로 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에 대항하여 폭행을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없고, 비록 사법경찰관 등이 피의자에 대한 구속영장을 소지하였다 하더라도 피의자를 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없고, 이와 같은 절차를 밟지 아니한 채 실력으로 연행하려 하였다면 적법한 공무집행으로 볼 수 없다고 할 것이다 (대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결).
(2) 사법경찰리가 현행범인의 체포 또는 긴급체포할 때 반드시 미란다 원칙을 고지하여야 하는지 여부(적극) 및 고지의 시기 형법 제136조의 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 그 공무집행이 적법하기 위하여는 그 행위가 당해 공무원의 추상적 직무권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며 또한, 직무행위로서의 중요한 방식을 갖추어야 한다고 할 것이며, 한편 구 형사소송법 제213조의2, 제72조의 규정 등에 의하면 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임이 명백하고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 행하였다면 경찰관의 현행범인 체포는 적법한 공무집행이라고 할 수 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3640 판결).
경찰관들이 미란다 원칙상 고지사항의 일부만 고지하고 신원확인절차를 밟으려는 순간 범인이 유리조각을 쥐고 휘둘러 이를 제압하려는 경찰관들에게 상해를 입힌 경우, 그 제압과정 중이나 후에 지체 없이 미란다 원칙을 고지하면 되는 것이므로 위 경찰관들의 긴급체포업무에 관한 정당한 직무집행을 방해한 경우이다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결).
<판례1> 체포 당시 미란다 고지하지 않으면 적법한 공무집행 아냐
서울지방경찰청 보안2과 소속 경장 공소외 1의 일행이 피고인 2의 집에 이르러 현관문을 갑자기 두드리자 위 피고인과 그의 처인 위 공소외 2가 잠옷차림으로 현관으로 나가 잠금장치를 풀었는데, 문을 열자마자 사복차림의 위 공소외 1 등이 피고인 등을 밀치면서 현관 안으로 들어왔고 이에 순간적으로 당황한 위 피고인은 현관입구 신발장 쪽에 있던 야구방망이를 잡아 위 공소외 1 등을 향해 들었는데 위 공소외 1이 이를 맞잡으면서 설득하여 위 방망이를 그 곳 바닥에 내려놓았고, 그 후 위 공소외 1 등 일행들이 위 피고인이 옷을 갈아입을 시간을 주기 위하여 현관 밖으로 나가면서 그때야 방문목적 등을 고지하면서 영장을 제시하였고 그 후 피고인은 옷을 갈아입고 아무런 반항 없이 순순히 연행에 응하였다. 그렇다면 경찰관들이 현행범이나 준현행범도 아닌 피의자를 체포하기 위하여(비록 법원의 영장을 가지고 있었다고 하더라도) 피의자의 집에 불시에 강제로 들어가려고 하여 피고인이 방어차원에서 이를 제지하는 행위를 한 것이므로 이와 같은 경찰관들의 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결).
<판례2> 경찰관이 피고인 본인 확인 시 미란다 고지 안하더라도 부적법하지 않아
경찰관들이 피고인이 처와 함께 모텔에 투숙하였음을 확인한 후 도주나 자해우려를 이유로 방안으로 검거하러 들어가서 피고인의 이름을 부른 다음, 그 지명수배사실 및 범죄사실을 말하고 신분증 제시를 요구하였는데, 피고인이 자신이 동생인 공소외 2라고 주장하면서 공소외 2 명의의 운전면허증을 제시하는 경우라면, 경찰관으로서는 체포하려는 상대방이 피고인 본인이 맞는지를 먼저 확인한 후에 이른바 미란다 원칙을 고지하여야 하는 것이지, 그 상대방이 피고인인지 공소외 2인지를 확인하지 아니한 채로 일단 체포하면서 미란다 원칙을 고지할 것은 아니라고 보아야 한다. 만약 상대방을 확인하지도 않은 채로 먼저 체포하고 미란다 원칙을 고지한다면, 때로는 실제 피의자가 아닌 사람을 체포하는 경우도 생길 수 있고, 이런 경우에는 일반적으로 미란다 원칙의 고지가 앞당겨짐에서 얻어지는 인권보호보다도 훨씬 더 큰 인권침해가 생길 수도 있다. 따라서 이 사건 경찰관들이 미란다 원칙의 고지사항을 전부 고지하지 않은 채로 신원확인절차에 나아갔다고 해서, 그 행위가 부적법하다고 볼 수는 없다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결).
(3) 경찰관의 현행범인 체포경위 및 그에 관한 현행범인체포서와 범죄사실의 기재에 다소 차이가 있더라도, 그것이 논리와 경험칙상 장소적·시간적 동일성이 인정되는 범위 내라면 그 체포행위가 공무집행방해죄의 요건인 적법한 공무집행에 해당한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3640 판결).
<판례> 체포 장소와 체포서의 기재에 차이가 있더라도 적법한 공무집행에 해당
부산 동래경찰서 내성지구대 소속 경찰관 공소외 1은 2007. 7. 23. 10:50경 피고인으로부터 맞아 상처가 났다는 공소외 2의 신고를 받고 동성장 여관(이하 ‘이 사건 여관’이라고 한다)으로 출동하였고, 경찰관 공소외 1은 공소외 2로부터 피고인이 이 사건 여관 302호에 있는데 잡아서 처벌하여 달라는 말을 듣고 공소외 2와 함께 이 사건 여관 302호로 들어가니 피고인이 만취상태에서 공소외 2와 말다툼을 하며 공소외 2를 밀어 방바닥에 넘어뜨렸고, 이에 경찰관 공소외 1이 피고인과 공소외 2를 이 사건 여관 밖으로 나오게 하였는데, 이 사건 여관 앞 노상에서 피고인이 또다시 공소외 2에게 화를 내며 시비를 걸다 공소외 2를 밀어 땅바닥에 넘어뜨리는 것을 보고 경찰관 공소외 1이 경찰관 공소외 3, 4와 함께 저항하는 피고인을 제압하여 현행범인으로 체포하고, 피고인에게 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하였고, 피고인에 대한 현행범인체포서에는 사법경찰관리인 공소외 1이 “2007. 7. 23. 11:00” “부산 동래구 명륜1동 339-8 소재 동성장 여관 302호내”에서 피고인을 현행범인으로 체포한 것으로 기재되어 있으나, 공소사실에는 현행범체포의 일시가 “2007. 7. 23. 10:50경”, 체포장소가 “부산 동래구 명륜1동 339-8 소재 동성장 여관 앞 노상”으로 되었다.
경찰관 공소외 1은 공소외 2의 상해피해신고에서 비롯된 피고인의 공소외 2에 대한 폭행 등을 이유로 피고인을 현행범인으로 체포하면서 피고인에게 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지한 것으로 인정되고, 피고인에 대한 현행범인 체포경위 및 그에 대한 현행범인체포서와 범죄사실에 다소 차이가 있다고 하더라도 이러한 차이는 논리와 경험칙상 장소적·시간적인 동일성이 인정되는 범위 내에서의 차이로 볼 수 있으므로, 경찰관 공소외 1 등이 피고인을 현행범인으로 체포하여 경찰 지구대로 연행한 행위는 적법한 공무집행행위라고 볼 수 있고, 따라서 피고인이 이러한 적법한 현행범인 체포 및 그에 이은 구금상태를 벗어나거나 저항하기 위하여 경찰관에게 판시와 같은 폭행·협박을 하였다면 공무집행방해죄가 충분히 성립된다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3640 판결).
(4) 경찰관이 범죄에 관한 신고를 받고 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 자를 경찰서에 임의동행하여 그 자에 대하여 인적사항등을 질문하는 것은 경찰관의 정당한 직무집행에 속한다 할 것이므로 이에 대하여 폭행을 가한 경우에는 공무집행방해죄가 성립한다(대법원 1980. 10. 27. 선고 80도1127 판결).
2. 위법한 공무집행에 저항하여 폭행, 협박, 정당방위 여부
가. 폭행, 협박에 공무집행방해죄 여부
1) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기에서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립되는 것은 아니다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016도19371 판결).
2) 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하므로, 위법한 직무행위를 하는 공무원에 대항하여 폭행을 가하였다고 하더라도 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다(대법원 2019. 1. 10. 선고 2016도19464 판결).
3) 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것으로서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 것을 말하는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 항거하였다고 하여도 그 항거행위가 폭력을 수반한 경우에 폭행죄 등의 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2797 판결).
<판례1> 교통단속 경찰관이 강제연행 중 폭행은 공무집행방해죄 아냐
피고인이 교통단속 경찰관의 면허증 제시 요구에 응하지 않고 교통경찰관을 폭행한 사안에 대하여 경찰관의 면허증 제시 요구에 순순히 응하지 않은 것은 잘못이라고 하겠으나, 피고인이 위 경찰관에게 먼저 폭행 또는 협박을 가한 것이 아니라면 경찰관의 오만한 단속 태도에 항의한다고 하여 피고인을 그 의사에 반하여 교통초소로 연행해 갈 권한은 경찰관에게 없는 것이므로, 이러한 강제연행에 항거하는 와중에서 경찰관의 멱살을 잡는 등 폭행을 가하였다고 하여도 공무집행방해죄가 성립되지 않는다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2797 판결).
⇒ 위 경찰관의 직무집행행위의 적법성에 대한 검토를 다하지 아니한 원심판결에는 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다.
<판례2> 경미한 범죄, 강제 연행에 폭행은 공무집행방해죄 아냐
공소외인의 행위가 법정형 5만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 경미한 범죄에 불과한 경우 비록 그가 현행범인이라고 하더라도 영장 없이 체포할 수 는 없고, 또한 범죄의 사전 진압이나 교통단속의 목적만을 이유로 그에게 임의동행을 강요할 수도 없다 할 것이므로, 경찰관이 그의 의사에 반하여 강제로 연행하려고 한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 위 경찰관의 행위를 제지하기 위하여 경찰관에게 폭행을 가하였다고 하여도 이는 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92도506 판결).
<판례3> 경미하고 일시적 모욕 등 이유로 요건 갖추지 못한 현행범 체포에 폭행은 공무집행방해죄 아냐
다음과 같은 이유로 경찰관인 F가 피고인을 체포한 행위가 현행범 체포의 요건을 갖추지 못해 적법한 직무집행으로 볼 수 없으니, 피고인이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관인 F를 폭행하였다고 하더라도 공무집행방해죄가 성립하지 않는다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도7286 판결).
① 피고인의 모욕 범행은 경찰관의 공무집행(차량도난에 관한 신고접수)에 항의하는 과정에서 저지른 일시적 · 우발적 행위로서 사안 자체가 경미하였다.
② D지구대에 있던 다른 경찰관 2명이 모두 피고인이 욕설을 하는 것을 들었고, 경찰관 F는 피고인으로부터 전화로 차량 도난신고를 받아 피고인의 전화번호, 성명, 차량번호 등 피고인의 인적사항을 알고 있었던 것으로 보여, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어렵다.
③ 경찰관 F는 피고인이 D지구대에 들어온 지 채 1분도 되지 아니하여 그 사이에 있었던 자신에 대한 욕설을 이유로 피고인을 모욕죄의 현행범인으로 체포하였는데, 욕설의 내용과 시간, 그 경위 및 당시의 상황 등에 비추어 고소를 통하여 검사 등 수사주체의 객관적 판단을 받지도 아니한 채 피해자인 경찰관이 이 사건 현장에서 즉시 피고인을 범인으로 체포할 급박한 사정이 있다고 보기 어렵다.
④ 피고인이 현행범인으로 체포되기 전에는 경찰관에게 욕설을 한 것 이외에는 물리력을 행사한 바는 없었다.
나. 상해죄
1) [1] 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다.
[2] 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키므로, 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 사람이 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결).
2) 상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재까지는 필요하지 않다.
3) 형법이 정하는 정당방위는 자기의 법익뿐 아니라 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위인 경우에도 그 위법성이 조각된다(대법원 1984. 10. 5. 선고 84도1544 판결 참조).
<판례1> 불법체포에 반항하는 과정에 상해, 정당방위
경찰관의 행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결).
<판례2> 참고인 조사인줄 알고 자진출석, 긴급체포에 상해는 정당방위
피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡자 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, 피고인은 경찰관의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어렵고, 피고인의 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 경찰관이 피고인을 체포한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 피고인이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결).
⇒ 피고인에 대한 상해 및 공무집행방해의 공소사실을 무죄로 인정한 2심판단은 정당하다.
<판례3> 경찰관들이 체포영장을 소지하고 메트암페타민(일명 필로폰) 투약 등 혐의로 피고인을 체포하려고 하자, 피고인이 이에 거세게 저항하는 과정에서 경찰관들에게 상해를 가하였다고 하여 공무집행방해 및 상해의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인이 경찰관들과 마주하자마자 도망가려는 태도를 보이거나 먼저 폭력을 행사하며 대항한 바 없는 등 경찰관들이 체포를 위한 실력행사에 나아가기 전에 체포영장을 제시하고 미란다 원칙을 고지할 여유가 있었음에도 애초부터 미란다 원칙을 체포 후에 고지할 생각으로 먼저 체포행위에 나선 행위는 적법한 공무집행이라고 보기 어렵다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도10866 판결).
<판례4> 참고인 조사인줄 알고 자진출석, 긴급체포에 상해는 정당방위
검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결).
<참고판례> 조사 이후 무인 거부, 나가려는 피의자 체포는 적법한 공무집행
피고인이 고소한 피의사건에 대하여 고소인 자격으로 피고소인과 대질조사를 받고 나서 조서에 무인하기를 거부하자 수사검사가 무고혐의가 인정된다면서 무고죄로 인지하여 조사를 하겠다고 하였고, 이에 피고인이 조사를 받지 않겠다고 하면서 가방을 들고 일어나 집으로 돌아가려고 하자 검사는 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인 선임권, 변명할 기회를 준 후에 피고인을 긴급체포한 사안에서, 검사의 행위는 긴급체포의 요건을 갖춘 정당한 공무집행에 해당한다(대법원 1998. 7. 6. 선고 98도785 판결).
4) 시위참가자들이 경찰관들의 위법한 제지 행위에 대항하는 과정에서 공동하여 경찰관들에게 PVC파이프를 휘두르거나 진압방패와 채증장비를 빼앗는 등의 폭행행위를 한 것이 정당행위나 정당방위에 해당하지 아니한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2114 판결).
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