1. 몸싸움 중 주머니에 물건을 꺼내자 폭행 상해
피고인은 복싱클럽에서 코치로 근무하던 자이고, A(33세)은 위 복싱클럽 관장이며, 피해자(17세)는 위 복싱클럽 회원등록을 하였던 자로서 등록을 취소하는 과정에서 B로부터 “어른에게 눈 그렇게 뜨고 쳐다보지 말라”라는 질책을 들었다.
A은 2020. 11. 4. 19:00경 위 복싱클럽 내에서 “내가 눈을 어떻게 떴냐”라며 항의하는 피해자의 멱살을 잡아당기면서 다리를 걸어 넘어뜨리려고 하고, 출입문 밖 복도로 밀고 나간 후 몸통을 양팔로 꽉 껴안아 들어 올리고, 몸을 밀어 바닥에 세게 넘어뜨린 후 목을 조르거나, 누르고, 옆 굴리기를 하였다.
피고인은 A과 피해자가 몸싸움하던 것을 지켜보던 중 피해자가 왼손을 주머니에 넣어 휴대용 녹음기를 꺼내어 움켜쥐자 피해자의 왼손을 잡아 쥐고 있는 주먹을 강제로 펴게 하였다.
이로써 피고인과 A은 동시에 피해자를 폭행하여 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 좌 제4수지 중위지골 골절을 가하였다.
※ 검사는 2심에서 공소사실 중 “이를 위험한 물건으로 착각하여 빼앗기 위하여”를 삭제하는 것으로 공소장 변경을 신청하였고, 2심 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 위와 같이 변경되었다.
2. 위법성조각사유 전제사실의 착오
가. 쟁점
피해자가 왼손을 주머니에 넣어 휴대용 녹음기를 꺼내는 장면(현실)을 위험한 물건을 꺼내는 장면으로 오인(인식)하고, 오인한 위험한 물건을 강제로 빼앗기 위해 움켜쥔 주먹을 강제로 펴게 하다가 상해의 결과를 발생시키는 피고인의 행위를 어떻게 평가할 것인지 여부가 쟁점이다.
나. 위법성조각사유 전제사실의 착오의 의미
위법성조각사유 전제사실의 착오는 정당행위(형법 제20조), 정당방위(형법 제21조), 긴급피난(형법 제22조), 자구행위(형법 제23조), 피해자의 승낙(형법 제24조)과 같은 위법성조각사유의 객관적 사실이 없음에도 이를 있다고 인식한 경우를 의미한다.
이 사건과 같이 상해를 하게 된 정당방위 상황 인식(생명 신체에 위해를 가하기 위해 주머니에 위험한 물건을 꺼내는 것으로 오인)과 현실(손을 주머니에 넣어 휴대용 녹음기를 꺼내는 모습과 같이 객관적으로 위법한 상황이 없음)이 다른 경우가 여기에 해당한다.
이는 정당방위 현실은 있지만 정당방위 의사 없이 상해를 입힌 상황이나 정당방위 현실과 정당방위 의사로 상해를 입힌 상황과 다르다.
※ 위와 같은 정당방위 상황(위법성조각사유) 인식과 현실의 불일치를 ‘위법성조각사유 전제사실의 착오’라고 하는데, 형법 이론으로 주로 논의되었고 이 사건 이전까지는 대법원이 이를 명시적으로 표현한 사실이 없었다.
다. 위법성조각사유 전제사실의 착오를 일으킨자의 법적 책임
1) 학설의 대립
위법성조각사유 전제사실의 착오를 일으킨 자의 법적 책임에 대해 학설은 ① 과실범이 된다는 견해(엄격고의설, 소극적구성요건표지이론, 구성요건적 착오 유추적용설), ② 위법성 인식 가능성 또는 착오의 과실 여부에 따라 고의범 또는 과실범으로 된다는 견해(제한적 고의설), ③ 착오의 회피가능성 여부에 따라 고의범 또는 과실범이 된다는 견해(엄격책임설), ④ 위법성조각사유 전제사실의 착오에 과실이 있는 경우 과실범이 된다는 견해(법효과제한적 책임설)로 대립된다(이 사건과 관련된 내용 외의 공범의 책임 등 설명은 생략).
2) 법원의 판단
이 사건에서 1심, 대법원은 ‘위법성조각사유 전제사실의 착오’라고 표현하였고, 법원은 ‘정당한 이유’가 있는지 여부를 판단하였다.
⇒ 법원은 ‘위법성조각사유 전제사실의 착오’를 전제로 ‘정당한 이유’가 있는지 여부를 판단하였다.
3. 주머니 칼이라 오인하고 상해를 입힌 행위에 위법성조각사유 전제사실의 착오에 정당한 이유가 있는지 여부
가. 1심 법원, 정당한 이유가 있다고 판단
피고인에게 상해의 고의 및 피고인의 행위와 피해자의 부상 사이에 인과관계를 인정할 수 있으나, 피고인은 피해자가 주머니에 손을 넣어 녹음기를 꺼내어 움켜쥐자 이를 위험한 물건으로 착각하여 이를 빼앗기 위해 피해자의 주먹을 강제로 피게 하려다가 피해자에게 상해의 결과를 초래한 사실을 인정할 수 있고, 만일 피고인이 인식한 대로 피해자가 손에 흉기를 쥐고 있었다면, B가 피해자의 몸을 누르는 등 서로 근접해 있는 상태여서 B는 생명 또는 신체의 완전성에 대하여 중대한 침해를 당할 위험에 처해있었고, 따라서 손을 펴라는 피고인의 요구를 거부하는 피해자로부터 강제로라도 흉기를 빼앗기 위해서는 피해자의 손을 강제로 펼치는 방법 외에 다른 수단이 없었다고 보이므로, 피고인이 위법성조각사유(정당방위)의 전제사실이 있는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있었다고 보아야 하므로 형법 제16조에 의하여 피고인을 처벌할 수 없다. [무죄 선고]
나. 2심 법원, 정당한 이유 부정
원심은 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 피고인이 피해자에게 상해를 가한 사실이 인정되고, 피고인의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 보고 피고인에게 상해죄로 벌금 200만 원을 선고하였다. [상해죄]
1) B는 복싱클럽의 관장이고, 피고인은 위 클럽의 코치로 근무하고 있던 중, 피해자가 클럽에 찾아와 회원 등록을 취소하겠다고 하는 과정에서 B로부터 꾸지람을 들은 피해자가 B에게 항의하자, 화가 난 B는 피해자를 바닥에 넘어뜨려 목을 조르거나 누르는 등 폭행을 가하였는데, 이러한 상태에서 피해자는 손을 점퍼 주머니에 넣어 그 안에 있던 휴대용 녹음기를 꺼내 손에 움켜쥐었다.
2) 피해자는 당심에서 B에게 제압당해 누워 있을 때 주머니에서 휴대용 녹음기를 꺼내 한 손에 쥐고 있었는데, B가 피고인에게 “야, 이거 뭐냐 뺏어봐라”라고 말하자 피고인이 바로 피해자의 손을 강제로 펴서 녹음기를 뺏어갔다고 진술하였다.
3) B와 피고인의 직업, 피해자가 17세의 청소년이었던 점, B와 피해자의 신체적 차이, B가 피해자를 폭행한 상황 등을 고려하면, B가 피해자의 몸을 누르는 등 서로 근접해 있었다고 하더라도 피해자가 손에 있는 물건을 이용하여 B에게 위해를 가할 가능성은 낮아 보인다. 또한 피고인이 피해자의 손에 있는 물건이 흉기라고 오인할만한 별다른 정황도 보이지 않고, B가 피해자를 완전히 제압한 상태여서 피고인이 피해자의 손 안에 있는 물건을 빼앗기 위하여 피해자의 주먹을 강제로 펴게 할 급박한 상황이었다고 보이지도 않으므로, 피고인의 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.
다. 대법원의 판단
1) 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오로 정당한 이유 존재
대법원 2023. 11. 2. 선고 2023도10768 판결은, 당시 죄가 되지 않는 것으로 오인한 것에 관하여 ‘정당한 이유’를 부정한 원심의 판단을 수긍할 수 없고, 이와 달리 피고인에 대하여 유죄로 판단한 원심판단에 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오, 정당한 이유의 존부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보아 이를 파기ㆍ환송하였다. [무죄 취지]
2) 위법성조각사유의 전제사실의 착오와 정당한 이유 판단
가) 관장과 피해자는 외형상 신체적 차이가 크지 않았고, 피해자는 제압된 상태였더라도 상당한 정도의 물리력을 행사할 수 있는 능력이 있었으며, 그 직전까지도 몸싸움을 하는 등 급박한 상황이 계속되고 있었고, 피해자가 위 관장에 대한 항의 내지 보복의 감정을 가진 상태에서 계획적ㆍ의도적으로 다시 찾아옴에 따라 몸싸움이 발생하였다.
나) 당시 위 복싱클럽의 코치로서 관장과 회원 사이의 시비를 말리거나 더 커지는 것을 막아야 하는 위치에 있던 피고인의 입장에서는, 둘 사이의 몸싸움이 격화되는 과정에서 피해자가 왼손을 주머니에 넣어 특정한 물건을 움켜쥔 채 꺼내는 것을 목격하고서, 이를 피해자가 상대방의 생명ㆍ신체에 위해를 가하려는 것으로 충분히 오인할 만한 객관적인 정황이 있었던 것으로 보인다.
다) 피고인은 일관되게 ‘피해자가 호신용 작은 칼 같은 흉기를 꺼내는 것으로 오인하여 이를 확인하려고 하였다.’는 취지로 진술하였고, 피해자도 수사과정에서 ‘피고인이 상해를 입힐 의도가 있었다고 생각하지는 않는다. 내가 쥐고 있던 물건이 무엇인지 확인하기 위해서였다고 생각한다.’라고 진술하였으며, 피해자가 가진 ‘휴대용 녹음기’와 피고인이 착각하였다고 주장하는 ‘호신용 작은 칼’은 크기ㆍ길이 등 외형상 큰 차이가 없어 이를 쥔 상태의 주먹이나 손 모양만으로는 양자를 구별하는 것이 쉽지 않고, 피해자의 주먹이나 손 모양만으로 그가 움켜쥔 물건이 무엇인지조차 알기 어려웠다.
라) 피해자가 진술한 바와 같이 당시 왼손으로 휴대용 녹음기를 움켜쥔 상태에서 이를 활용함에 별다른 장애가 없었으므로 몸싸움을 하느라 신체적으로 뒤엉킨 상황에서 피해자가 실제로 위험한 물건을 꺼내어 움켜쥐고 있었다면, 그 자체로 위 관장의 생명ㆍ신체에 관한 급박한 침해나 위험이 초래될 우려가 매우 높은 상황이었다.
마) 수사기관도 이러한 정황을 고려하였기에 원심에서 공소장을 변경하기 전까지 공소사실에 피고인이 한 행위의 이유ㆍ동기에 관하여 ‘위험한 물건으로 착각하여 빼앗기 위하여’라고 기재하였는바, 이러한 수사기관의 인식이야말로 당시 상황에 대한 객관적 평가이자 피고인이 피해자의 행동을 오인함에 정당한 이유가 있었음을 뒷받침하는 사정에 해당한다.
바) 비록 원심에서 공소장변경을 통해 이 부분 기재를 공소사실에서 삭제하였다고 하여 수사기관의 당초 인식 및 평가가 소급하여 달라질 수 없음에도, 원심이 마치 그 삭제만으로 처음부터 그러한 사정이 존재하지 않았던 것처럼 ‘피고인이 피해자의 손에 있는 물건이 흉기라고 오인할만한 별다른 정황도 보이지 않는다.’라고 단정한 것은 형사재판에서 범죄사실에 대한 증명 및 유죄 인정의 첫 걸음에 해당하는 것이자 검사에게 증명책임과 작성권한이 있는 공소사실 내지 그 경정 혹은 변경의 의미에 대한 올바른 평가라고 보기도 어렵다.
사) 이는 형법 제20조의 정당행위에 관한 판례의 법리, 즉 사회상규에 의한 정당행위를 인정하려면, 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는데, 위 ‘목적ㆍ동기’, ‘수단’, ‘법익균형’, ‘긴급성’, ‘보충성’은 불가분적으로 연관되어 하나의 행위를 이루는 요소들로 종합적으로 평가되어야 하고, 그 중 행위의 긴급성과 보충성은 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하는 것이지 ‘일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것’을 의미하는 것은 아니라고 하는 법리(대법원 2023. 5. 18. 선고 2017도2760 판결 참조)에 비추어 보아도 그러한바, 이 사건 당시 피고인의 행위는 적어도 주관적으로는 그 정당성에 대한 인식 하에 이루어진 것이라고 보기에 충분하다.
4. 위법성조각사유 전제사실의 착오의 법적 효과
가. 위법성조각 또는 책임조각
1) 이 사건에서 1심은 오인에 정당한 이유가 있어 형법 제16조에 의하여 처벌하지 못한다고 하였다.
2) 대법원 2023. 11. 2. 선고 2023도10768 판결은 위법성조각사유 전제사실의 착오가 있다는 전제에서 정당한 이유가 있다고 판시하여 정당한 이유가 없다고 본 원심을 파기ㆍ환송하였다. 최종적으로 ‘위법성조각사유 전제사실의 착오’에 정당한 이유가 있는 경우의 법률적 효과가 ① 1심 법원과 같이 ‘형법 제16조에 의하여 처벌하지 못한다‘로 될것인지 아니면 ② 아래 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406 판결과 같이 ‘그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다’로 될 것인지는 더 기다려야 할 것이다.
나. 형법 제16조의 처벌하지 못한다
위법성조각사유 전제사실의 착오의 법적 효과에 대해 ① 위법성조각사유 전제사실의 착오를 한 자에게 법률적 책임을 물을 수 있는지 여부와 ② 그 자를 이용한 자(교사범, 종범)를 처벌할 수 있는지 여부로 인해 학설의 복잡하고 어려운 논의가 나오게 되었는데, 성문법 주의를 채택한 현행법 제도에서 착오자를 처벌하지 않으면서 이용한 자를 처벌하는 이유를 간단ㆍ명료하게 설명한 1심 법원의 판단(형법 제16조에 의하여 처벌하지 못한다)이 다른 결론보다 설득력이 있다.
※ 2심, 대법원은 ‘정당한 이유’ 여부를 판단하였는데, 형법 제16조가 적용된다는 전제로 이를 판단하였다고 볼 수도 있다.
형법
제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
제21조(정당방위) ① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.
② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.
제22조(긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.
③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.
제23조(자구행위) ① 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전(保全)할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
② 제1항의 행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
다. 위법성조각사유 전제사실의 착오와 관련한 대법원 판례
1) 정당방위에 관한 법의와 오상방위에 관한 법리
A는 술에 취하여 초소를 교대하여야 할 시간보다 한시간반 늦게 왔었고, 피고인의 구타로 동인은 코피를 흘렸다는 것이며, A은 코피를 닦으며 흥분하여 “월남에서는 사람하나 죽인 것은 파리를 죽인 것이나 같았다. 너하나 못 죽일 줄 아느냐”라고 하면서 피고인의 등뒤에 카빙총을 겨누며 실탄을 장전하는 등 발사할 듯이 위협을 하자 피고인은 당황하여 먼저 동인을 사살치 않으면 위험하다고 느낀 피고인은 뒤로 돌아서면서 소지하고 있던 카빙소총을 동인의 복부를 향하여 발사하므로서 A을 사망케 하였다.
대법원 1968. 5. 7. 선고 68도370 판결은 다음과 같은 이유로 살인을 인정한 원심 판결을 파기ㆍ환송하였다. [무죄 취지]
가) 정당방위 여부
싸움을 함에 있어서 격투를 하는 자 중의 한사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여온 경우에는 이를 ‘부당한 침해’라고 아니할 수 없으므로 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다고 해석하여야 할 것이다.
다음과 같은 이유로 피고인의 행위를 정당방위가 아니라는 취지로 판시하였음은 정당방위에 관한 법의를 오해한 위법이 있다.
(1) 피고인과 A과의 사이에 언쟁을 하고, 피고인이 A을 구타하는 등의 싸움을 하였다하여도, 다른 특별한 사정이 없는 한, 구타를 하였음에 불과한 피고인으로서는 A이 실탄이 장전되어 있는(초소 근무인만큼 실탄이 장전되어 있다) 카빙소총을 피고인의 등뒤에 겨누며 발사할 것 같이 위협하는 방위 행위는 위와 같은 싸움에서 피고인이 당연히 예상하였던 상대방의 방위행위라고는 인정할 수 없으므로 이는 부당한 침해라고 아니할 수 없다.
(2) 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 동인을 먼저 사살하지 않으면 피고인의 생명이 위험하다고 느낀 나머지 뒤로 돌아서면서 소지중인 카빙총을 발사하였다는 행위는 현재의 급박하고도 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 행위라고 아니할 수 없다.
(3) 만일 A이 피고인의 등뒤에서 카빙총의 실탄을 발사하였다면, 이미 그 침해행위는 종료되고 따라서 피고인의 정당방위는 있을 수 없을 것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 발사를 할 때까지는 공소외인이 발사를 하지 아니한 점으로 보아, A에게 피고인을 살해 할 의사가 있다고는 볼 수 없으므로 피고인의 생명에 대한 현재의 위험이 있다고는 볼 수 없다고 판단하였다.
나) 오상방위 여부
가사 A에게 피고인을 상해할 의사가 없고 객관적으로 급박하고 부당한 침해가 없었다고 가정하더라도 원심이 인정한 사실자체로 보아도 피고인으로서는 현재의 급박하고도 부당한 침해가 있는 것으로 오인하는데 대한 정당한 사유가 있는 경우에 해당된다고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같은 이유로서 피고인의 정당방위의 주장을 배척하였음은 역시 오상방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 아니할 수 없다.
2) 당번병이 그 임무범위 내에 속하는 일로 오인하고 한 무단이탈 행위와 위법성
소속 중대장의 당번병이 근무시간중은 물론 근무시간 후에도 밤늦게 까지 수시로 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름을 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해오던 중 사건당일 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던중 중대장과 함께 외출나간 그 처로부터 24:00경 비가 오고 밤이 늦어 혼자 귀가할 수 없으니 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 지점까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야 할 일로 생각하고 그 지점까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가하였다면 위와 같은 당번병의 관사이탈 행위는 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니 하였다 하더라도 당번병으로서의 그 임무범위내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406 판결).
3) 명예훼손의 허위 인식이 없는 경우
대법원 1996. 8. 23. 선고 94도3191 판결은, 내용 중에 일부 허위사실이 포함된 신문기사를 보도한 사안에서, 기사 작성의 목적이 공공의 이익에 관한 것이고 그 기사 내용을 작성자가 진실하다고 믿었으며 그와 같이 믿은 데에 객관적인 상당한 이유가 있다는 이유로 명예훼손의 위법성을 부인한 원심판결을 수긍하였다.
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