1. 모욕죄의 의미 및 헌법 위반 여부
가. 모욕죄의 의의
모욕죄는 공연히 사람을 모욕하는 경우에 성립하는 범죄로서(형법 제311조), 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 한다.
여기에서 ‘모욕’이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 그리고 모욕죄는 피해자의 외부적 명예를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 공연히 표시함으로써 성립하므로, 피해자의 외부적 명예가 현실적으로 침해되거나 구체적ㆍ현실적으로 침해될 위험이 발생하여야 하는 것도 아니다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도9674 판결).
나. 형법학계의 모욕의 의의
형법 제311조에 규정된 ‘모욕’은 사전적 의미로 ‘깔보고 욕되게 함’을 의미한다. 형법학계는 ‘모욕’이라 함은 사실을 적시하지 아니하고 사람에 대하여 경멸의 의사를 표시하는 것으로서 언어적 표현에 국한되지 아니하고 서면이나 거동에 의한 일체의 행위를 지칭한다고 보고 있다.
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다. 모욕죄의 보호법익
형법 제311조 모욕죄는 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 ‘외부적 명예’를 보호법익으로 하는 범죄로서, 여기서 ‘모욕’이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 외부적 명예를 침해할 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2019도7370 판결).
라. 형법 제311조 모욕죄가 표현의 자유를 침해하는지 여부
모욕행위가 인터넷 등 정보통신매체를 이용하여 이루어지는 경우에는 그 전파에 따른 파급효과가 적지 않고, 그로 말미암아 개인의 명예가 침해당할 우려는 과거보다 훨씬 커지고 있다. 반면 심판대상조항이 모욕적 표현을 한 자를 처벌함으로써 표현의 자유를 다소 제한한다고 하더라도, 그 표현행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 위법성조각사유가 적용되어 처벌되지 않을 수 있다는 점 등을 고려하면, 심판대상조항에 의한 개인의 표현의 자유의 제한 정도가 심판대상조항에 의하여 보호되는 개인의 명예에 비하여 월등하게 크다고 단정하기 어렵다.
최근 사회적으로 인종, 성별, 출신 지역 등을 이유로 한 혐오 표현이 문제되고 있는바, 혐오 표현의 대상이 되는 피해자의 인격을 보호하기 위해서는 이를 적절히 규제할 필요가 있다는 의견이 대두되고 있다. 그런데 우리나라에는 혐오 표현에 대한 직접적인 형사처벌조항 등이 따로 존재하지 않는 상황이고, 한편 혐오 표현 중에는 특정된 피해자에 대한 사회적 평가를 저하하여 모욕죄의 구성요건에도 해당하는 것이 적지 않은데, 그러한 범위 내에서는 모욕죄가 혐오 표현에 대한 일종의 제한 내지 규제로 기능하고 있는 현실적인 측면을 고려하여야 한다.
한편, 최근 대법원은 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 저속한 표현이더라도 객관적으로 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 모욕죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 판시하고, 국가나 지방자치단체의 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 한다는 등의 이유로 국가나 지방자치단체는 국민에 대한 관계에서 형벌의 수단을 통해 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수는 없어 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자가 될 수 없다고 판시함으로써, 표현의 자유가 지나치게 위축되지 않도록 심판대상조항을 해석ㆍ적용하고 있다(헌법재판소 2020. 12. 23. 2017헌바456 결정).
형법
제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
제312조(고소와 피해자의 의사) ①제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
②제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
2. 모욕죄 성립요건
형법 제311조는 “공연히 사람을 모욕”이라고 규정하여 모욕죄의 성립요건은 ① 공연성, ② 사람을, ③ 모욕하는 것(모욕적 표현)이다. 위 3가지 요건 중 하나만 불성립하면 모욕죄의 구성요건에 해당하지 않아 모욕죄가 성립하지 않는다.
가. 공연성(모욕죄의 공연성과 전파가능성 법리) 사례
1) 공연성 법리 인정 여부
형법 제311조(모욕)는 ‘공연히 사람을 모욕한 자’를 처벌한다고 규정하는바, 형법 제307조(명예훼손)가 ‘공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자’를 처벌한다고 규정하는 것과 마찬가지로 ‘공연성’을 요건으로 한다. 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결은 명예훼손죄의 구성요건인 공연성이란 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미하는데, 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다는 종전 대법원의 일관된 판시를 재확인하였고, 이러한 법리는 모욕죄에도 동일하게 적용된다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2021도15122 판결).
※ 다만 군형법 제64조 제1항은 ‘공연성’을 요구하지 않아 공연성이 없더라도 상관모욕죄가 성립한다.
2) 공연성의 의미
가) 모욕죄에 있어서 공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하며, 모욕죄는 사람의 외부적 명예를 저하시킬 만한 추상적 판단을 공연히 표시하는 것으로 충분하므로, 표시 당시에 제3자가 이를 인식할 수 있는 상태에 있으면 되고 반드시 제3자가 인식함을 요하지 않는다. 또한 여기서 공연성이란 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미하는데, 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다.
나) 발언 상대방이 발언자나 피해자의 배우자, 친척, 친구 등 사적으로 친밀한 관계에 있어 그러한 관계로 인하여 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우에는 공연성이 부정된다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2021도15122 판결).
3) 공연성 사례
<판례1> 인터폰 스피커로 행한 욕설의 공연성 여부
피고인들이 자신들의 주거지인 아파트에서 위층에 사는 피해자가 손님들을 데리고 와 시끄럽게 한다는 이유로 화가 나 인터폰으로 피해자에게 전화하여 손님 공소외인과 그 자녀들이 듣고 있는 가운데 피해자의 자녀 교육과 인성을 비하하는 내용의 욕설(이 사건 발언)을 하였다.
이 사건 발언에 사용된 인터폰은 별도의 송수화기 없이 일방이 인터폰을 작동시켜 말을 하면 그 음향이 상대방 인터폰의 스피커를 통해 울려 퍼져 나오는 구조이고, 이 사건 발언 당시 피고인들과 피해자가 나눈 대화 내용 중에는 피해자가 이전부터 자주 손님을 데려오는 것에 관한 다툼과 이 사건 당시에도 손님이 방문하였음을 전제로 하는 내용이 있다. 피고인들은 피해자의 집에 손님이 방문한 것을 알면서도 그로 인해 층간소음이 발생한다는 이유로 피해자의 집 거실에 음향이 울려 퍼지는 인터폰을 사용하여 이 사건 발언을 하였다. 그렇다면 피고인들에게 이 사건 발언의 전파가능성에 관한 미필적 고의를 부정하기 어렵고, 피고인들이 피해자와 손님의 구체적인 관계를 알았는지는 미필적 고의를 부정하는 요소라고 할 수 없다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2021도15122 판결). [모욕죄 처벌]
<판례2> 여관방에서 피해자 및 그 가족앞에서 행한 발설의 공연성 여부
피고인이 각 피해자에게 “사이비 기자 운운” 또는 “너 이 쌍년 왔구나”라고 말한 장소가 여관방안이고 그곳에는 피고인과 그의 처, 피해자들과 그들의 딸, 사위, 매형 밖에 없었고 피고인이 피고인의 딸과 피해자들의 아들간의 파탄된 혼인관계를 수습하기 위하여 만나 얘기하던 중 감정이 격화되어 위와 같은 발설을 한 사실이 인정된다면, 위 발언은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태, 또는 불특정다수인에게 전파될 가능성이 있는 상태에서 이루어진 것이라 보기 어려우므로 이는 공연성이 없다 할 것이다(대법원 1984. 4. 10. 선고 83도49 판결). [무죄]
나. 사람
1) 피해자 특정성
모욕죄는 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 표현함으로써 성립하므로 그 피해자는 특정되어야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011도15631 판결).
<판례> 배달 후기 기사 댓글, 사이버 모욕죄 사례
피해자 B은 2018. 3. 23.경 ‘C’ 어플에서 피해자가 운영하고 있는 피자 가게인 ‘D’ 배달 후기란에 닉네임 ‘E’이 우스꽝스러운 ‘E’의 사진을 사용하며 후기를 작성한 것에 화가나 피해자의 이름을 언급하며 ‘자연인 B으로서는 견디기 힘든 일입니다. 돈 안 벌어도 좋습니다. 저희에게 주문하지 말아주세요.’라는 취지의 댓글을 작성하였고, 2018. 3. 29.경 F 뉴스 사회면에 G언론 ‘H’이라는 제목으로 기사가 게시되었다.
피고인은 2018. 3. 29.경 불상의 장소에서 위 기사에 아이디 ‘I’의 계정을 이용하여 ‘좌빨 인증인가. 어릴 때부터 돌 던지며 시위하면 이런 인간이 된다. 왜 결제한 돈도 돌려주지.’라고 댓글을 작성하였다.
피고인은 언론 기사에서 피해자의 성명이나 상호를 알 수 없어 피해자가 특정되지 않는다고 주장하였다. 법원은 “피고인이 댓글을 쓴 해당 기사가 피해자의 실명 또는 가게의 상호를 거론하지는 않았으나 피해자가 배달음식을 주문하는 앱을 통해 피자를 판매하는 가게를 운영한다는 사실과 기사에 나온 사건이 인터넷상에서 광범위하게 퍼졌다는 사실은 위 기사를 통해 바로 알 수 있고, 위 기사를 본 사람들이나 피해자의 주변 사람들은 위 기사에 나온 사람과 댓글에서 적시하는 상대방이 피해자라는 것을 쉽게 알아차릴 수 있다.”라고 하였다. [모욕죄 처벌]
2) 집단표시에 의한 모욕 성부
이른바 집단표시에 의한 모욕은, 모욕의 내용이 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고는 해석되기 힘들고, 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한 경우에는 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립되지 않는다고 봄이 원칙이고, 비난의 정도가 희석되지 않아 구성원 개개인의 사회적 평가를 저하시킬 만한 것으로 평가될 경우에는 예외적으로 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립할 수 있다. 한편 구성원 개개인에 대한 것으로 여겨질 정도로 구성원 수가 적거나 당시의 주위 정황 등으로 보아 집단 내 개별구성원을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있는 때에는 집단 내 개별구성원이 피해자로서 특정된다고 보아야 할 것인데, 구체적인 기준으로는 집단의 크기, 집단의 성격과 집단 내에서의 피해자의 지위 등을 들 수 있다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011도15631 판결).
<판례> 개인의 사회적 평가에 영향을 미치지 못하면 모욕죄 아냐
국회의원이었던 피고인이 국회의장배 전국 대학생 토론대회에 참여했던 학생들과 저녁회식을 하는 자리에서, 장래의 희망이 아나운서라고 한 여학생들에게 (아나운서 지위를 유지하거나 승진하기 위하여) “다 줄 생각을 해야 하는데, 그래도 아나운서 할 수 있겠느냐. ○○여대 이상은 자존심 때문에 그렇게 못하더라”라는 등의 말을 함으로써 공연히 8개 공중파 방송 아나운서들로 구성된 연합회 회원인 여성 아나운서 154명을 각 모욕하였다는 사실로 기소되었다.
대법원 2014. 3. 27. 선고 2011도15631 판결은, 『① 피고인을 수사기관에 고소한 여성 아나운서는 154명이고, 연합회에 등록된 여성 아나운서의 수는 295명에 이르며, 피고인의 발언 대상인 ‘여성 아나운서’라는 집단은 직업과 성별로만 분류된 집단의 명칭으로서 그 중에는 이 사건 고소인들이 속한 공중파 방송 아나운서들로 구성된 연합회에 등록된 사람뿐만 아니라 유선방송에 소속되어 있거나 그 밖의 다양한 형태로 활동하는 여성 아나운서들이 존재하므로 ‘여성 아나운서’라는 집단 자체의 경계가 불분명하고 그 조직화 및 결속력의 정도 또한 견고하다고 볼 수 없는 점, ② 피고인의 발언 대상이 그 중 피고인을 고소한 여성 아나운서들이 속한 연합회만을 구체적으로 지칭한다고 보기도 어려운 점, ③ 피고인의 이 사건 발언은, 비록 그 발언 내용이 매우 부적절하고 저속하기는 하지만, 앞서 본 여성 아나운서 집단의 규모와 조직 체계, 대외적으로 구성원의 개성이 부각되는 정도에 더하여 그 발언의 경위와 상대방, 발언 당시의 상황, 그 표현의 구체적 방식과 정도 및 맥락 등을 고려해 보면 위 발언으로 인하여 곧바로 피해자들을 비롯한 여성 아나운서들에 대한 기존의 사회적 평가를 근본적으로 변동시킬 것으로 보이지는 아니하는 점, ④ 피해자들을 비롯한 여성 아나운서들은 방송을 통해 대중에게 널리 알려진 사람들이어서 그 생활 범위 내에 있는 사람들이 문제된 발언과 피해자들을 연결시킬 가능성이 있다는 이유만으로 곧바로 그 집단 구성원 개개인에 대한 모욕이 된다고 평가하게 되면 모욕죄의 성립 범위를 지나치게 확대시킬 우려가 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인의 이 사건 발언은 여성 아나운서 일반을 대상으로 한 것으로서 그 개별구성원인 피해자들에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 피해자 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에까지는 이르지 아니하므로 형법상 모욕죄에 해당한다고 보기는 어렵다고 볼 여지가 충분하다.』고 하였다. [무죄]
다. 모욕적 표현
1) 모욕죄의 모욕 판단 기준
어떠한 표현이 모욕죄의 모욕에 해당하는지는 상대방 개인의 주관적 감정이나 정서상 어떠한 표현을 듣고 기분이 나쁜지 등 명예감정을 침해할 만한 표현인지를 기준으로 판단할 것이 아니라 당사자들의 관계, 해당 표현에 이르게 된 경위, 표현방법, 당시 상황 등 객관적인 제반 사정에 비추어 상대방의 외부적 명예를 침해할 만한 표현인지를 기준으로 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2019도7370 판결).
2) 경멸적 감정 표현
모욕죄는 공연히 사람을 모욕하는 경우에 성립하는 범죄로서(형법 제311조), 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하고, 여기에서 ‘모욕’이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 그리고 모욕죄는 피해자의 외부적 명예를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 공연히 표시함으로써 성립하므로, 피해자의 외부적 명예가 현실적으로 침해되거나 구체적ㆍ현실적으로 침해될 위험이 발생하여야 하는 것도 아니다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도9674 판결).
<판례1> 순경에 계속 새끼 등의 욕설을 하면 모욕죄
피고인이 2015. 1. 1. 09:00경부터 같은 날 09:30경까지 서울 영등포구 영등포동에 있는 공소외 1 운영의 ‘○○○순대국집’ 식당에서, 위 식당 영업 업무를 방해하고 위 공소외 1에게 폭행을 하던 중 112 신고를 받고 출동한 영등포경찰서 중앙지구대 소속 경장인 피해자 공소외 2로부터 제지를 당하자 위 식당의 업주와 성명불상의 손님들이 있는 가운데 피해자에게 큰 소리로 “젊은 놈의 새끼야, 순경새끼, 개새끼야.”, “씨발 개새끼야, 좆도 아닌 젊은 새끼는 꺼져 새끼야.”라고 하였다.
대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도9674 판결은, 『피고인은 업무방해와 폭행의 범법행위를 한 자로서 이를 제지하는 등 법집행을 하려는 경찰관 개인을 향하여 경멸적 표현을 담은 욕설을 함으로써 경찰관 개인의 인격적 가치에 대한 평가를 저하시킬 위험이 있는 모욕행위를 하였다고 볼 것이고, 이를 단순히 당면 상황에 대한 분노의 감정을 표출하거나 무례한 언동을 한 정도에 그친 것으로 평가하기는 어렵다. 그리고 설사 그 장소에 있던 사람들이 전후 경과를 지켜보았기 때문에 피고인이 근거 없이 터무니없는 욕설을 한다는 사정을 인식할 수 있었다고 하더라도, 그 현장에 식당 손님이나 인근 상인 등 여러 사람이 있어 공연성 및 전파가능성도 있었다고 보이는 이상, 피해자인 경찰관 개인의 외부적 명예를 저하시킬 만한 추상적 위험을 부정할 수는 없다고 할 것이다.』라고 하였다. [모욕죄 처벌]
<판례2> 경멸적 표현을 담은 욕설
피고인이 게시한 글은 피해자에 대하여 ‘10세기’, ‘별창’, ‘개·색기’ 등 경멸적 표현을 담은 욕설을 함으로써 피해자 개인의 인격적 가치에 대한 평가를 저하시킬 위험이 있는 모욕행위를 하였다고 볼 것이고, 이를 단순히 당시 분노의 감정을 표출하거나 무례한 언동을 한 정도에 그친 것으로 평가하기는 어려우므로, 피고인은 피해자를 모욕하였다고 봄이 타당하다. [모욕죄 처벌]
3) 비언어적·시각적 표현
모욕의 수단과 방법에는 제한이 없으므로 언어적 수단이 아닌 비언어적·시각적 수단만을 사용하여 표현을 하더라도 그것이 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 전달하는 것이라면 모욕죄가 성립한다. 최근 영상 편집ㆍ합성 기술이 발전함에 따라 합성 사진 등을 이용한 모욕 범행의 가능성이 높아지고 있고, 시각적 수단만을 사용한 모욕이라 하더라도 그 행위로 인하여 피해자가 입는 피해나 범행의 가벌성 정도는 언어적 수단을 사용한 경우와 비교하여 차이가 없다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022도4719 판결).
<판례> 유튜브 개 얼굴 합성해도 모욕죄 아냐
피고인이 자신의 유튜브 채널에 갑의 방송 영상을 게시하면서 갑의 얼굴에 ‘개’ 얼굴을 합성하는 방법으로 갑을 모욕하였다는 내용으로 기소되었다.
대법원 2023. 2. 2. 선고 2022도4719 판결은, 『피고인이 갑을 ‘개’로 지칭하지는 않은 점 및 효과음, 자막을 사용하지 않았다는 사정을 무죄의 근거로 든 것은 적절하지 않으나, 영상의 전체적인 내용을 살펴볼 때, 피고인이 갑의 얼굴을 가리는 용도로 동물 그림을 사용하면서 갑에 대한 부정적인 감정을 다소 해학적으로 표현하려 한 것에 불과하다고 볼 여지도 상당하므로, 해당 영상이 갑을 불쾌하게 할 수 있는 표현이기는 하지만 객관적으로 갑의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 표현을 한 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다』는 2심(무죄)을 수긍하였다. [무죄]
3) 혐오 표현과 모욕죄
다음과 같은 내용을 종합하면, 연예인의 사생활에 대한 모욕적인 표현에 대하여 표현의 자유를 근거로 모욕죄의 구성요건에 해당하지 않거나 사회상규에 위배되지 않는다고 판단하는 데에는 신중할 필요가 있다. 특히 최근 사회적으로 인종, 성별, 출신 지역 등을 이유로 한 혐오 표현이 문제되고 있으며, 혐오 표현 중에는 특정된 피해자에 대한 사회적 평가를 저하하여 모욕죄의 구성요건에도 해당하는 것이 적지 않은데, 그러한 범위 내에서는 모욕죄가 혐오 표현에 대한 제한 내지 규제로 기능하고 있는 측면을 고려하여야 한다(대법원 2022. 12. 15. 선고 2017도19229 판결).
가) 표현행위의 형식과 내용이 모욕적이고 경멸적인 인신공격에 해당하거나 타인의 신상에 관하여 인격권을 침해한 경우에는 의견 표명으로서의 한계를 벗어난 것으로서 허용되지 않는다.
나) 표현이 다의적이거나 의미가 확정되지 않은 신조어인 경우 피고인이 그러한 표현을 한 경위 및 동기, 피고인의 의도, 표현의 구체적인 내용과 맥락 등을 고려하여, 그 용어의 의미를 확정한 후 모욕적 표현에 해당하는지를 판단해야 한다.
<판례> 연예인 국민호텔녀 댓글, 사이버 모욕 사례
A는 뉴스 댓글에 2015. 10. “언플이 만든 거품. 그냥 국민호텔녀.” 2015. 12. “영화폭망 퇴물 F를 왜 G한테 붙임? C 언플징하네”라는 글을 게시하였다.
대법원 2022. 12. 15. 선고 2017도19229 판결은, 『‘호텔녀’의 이미지를 극대화하기 위하여 앞에 ‘국민’이라는 단어를 배치하고, ‘호텔’은 남자연예인과의 스캔들을 연상시키도록 사용한 국민호텔녀는 ‘피해자의 사생활을 들추어 피해자가 종전에 대중에게 호소하던 청순한 이미지와 반대의 이미지를 암시하면서 피해자를 성적 대상화하는 방법으로 비하하는 것’으로서 여성 연예인인 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 모멸적인 표현으로 평가할 수 있고, 정당한 비판의 범위를 벗어난 것으로서 정당행위로 보기도 어렵다.』라고 하였다. [모욕죄 처벌]
4) 다소 무례하고 저속한 표현
가) 무례하고 저속한 표현의 경우 모두 모욕죄로 처벌 못해
형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 그런데 언어는 인간의 가장 기본적인 표현수단이고 사람마다 언어습관이 다를 수 있으므로 그 표현이 다소 무례하고 저속하다는 이유로 모두 형법상 모욕죄로 처벌할 수는 없다. 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례하고 저속한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2015도6622 판결).
<판례1> 순경에 “아이 씨발!”이라고 말하면 모욕죄 아냐
피고인은 2014. 6. 10. 02:20경 도로에서 자신이 타고 온 택시의 택시 기사와 요금 문제로 시비가 벌어져 같은 날 02:38경 112 신고를 하였고, 신고를 받고 출동한 서울동작경찰서 소속 경찰관인 피해자 공소외인이 같은 날 02:55경 위 장소에 도착하였는데 피고인은 피해자에게 112 신고 당시 피고인의 위치를 구체적으로 알려 주었는데도 피해자가 위 장소를 빨리 찾지 못하고 늦게 도착한 데에 항의하자 이에 피해자가 피고인에게 도착이 지연된 경위에 대하여 설명을 하려고 하는데, 피고인이 위 택시기사가 지켜보는 가운데 피해자에게 “아이 씨발!”이라고 말하였다.
대법원 2015. 12. 24. 선고 2015도6622 판결은, 『피고인의 위 “아이 씨발!”이라는 발언은 구체적으로 상대방을 지칭하지 않은 채 단순히 발언자 자신의 불만이나 분노한 감정을 표출하기 위하여 흔히 쓰는 말로서 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 저속한 표현이기는 하지만 위와 같은 사정에 비추어 직접적으로 피해자를 특정하여 그의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 표현한 모욕적 언사에 해당한다고 단정하기는 어렵다.』라고 하였다. [무죄]
<판례2> 15세 연장자에게 여러 차례 이름을 부른 사건
갑 주식회사 해고자 신분으로 노동조합 사무장직을 맡아 노조활동을 하는 피고인이 노사 관계자 140여 명이 있는 가운데 큰 소리로 피고인보다 15세 연장자로서 갑 회사 부사장인 을을 향해 “야 ○○아, ○○이 여기 있네, 니 이름이 ○○이잖아, ○○아 나오니까 좋지?” 등으로 여러 차례 을의 이름을 불러 을을 모욕하였다는 내용으로 기소되었다.
대법원 2018. 11. 29.선고 2017도2661 판결은,『갑 회사는 노사분규로 노조와 사용자가 극심한 대립을 겪고 있고, 그러한 과정에서 사용자 측의 부당노동행위가 사실로 확인되는 등 노사간 갈등이 격화된 점, 을은 사용자 측 교섭위원들과 노사교섭을 하였다가 노조 간부 병이 을에게 욕설을 하여 교섭이 결렬되었고, 그 후 노사 양측이 교섭을 이어나갔으나 피고인과 병이 을에게 다시 욕설을 하여 노사교섭이 파행된 점, 을 등을 비롯한 관리자 40여 명이 시설관리권 행사 명목으로 노조가 설치한 미승인 게시물을 철거하기 위하여 모이자, 이를 제지하기 위해 노조 조합원 100여 명이 모여 서로 대치하였는데, 피고인은 사용자 측의 게시물 철거행위가 노조활동을 방해하고 노동운동에 대해 간섭하는 것으로 여겨 화가 나 위와 같이 말하였던 점 및 피고인과 을의 관계, 피고인이 이러한 발언을 하게 된 경위, 발언의 의미와 전체적인 맥락, 발언을 한 장소와 발언 전후의 정황을 종합하면, 피고인의 위 발언은 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 예의에 벗어난 표현이기는 하지만 객관적으로 을의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 언사에 해당한다고 보기 어렵다.』라고 하였다. [무죄]
<판례3> ‘건물주 갑질에 화난 원장’ 전단지 배포, 부착
피고인은 2016. 1.경 대구 중구 B에 있는 건물 1층을 임차하여 ‘C미용실’이라는 상호로 미용실을 운영하던 중 2016. 5.경 위 건물을 매수한 새로운 소유자와 건물 화장실 사용 문제 등으로 다투게 되었다.
피고인은 2017. 8.경 ‘건물주 갑질에 화난 C원장’이라는 내용이 포함된 미용실 홍보 전단지 500장을 제작하여 그 무렵 지역 주민들에게 100장을 배포하고 15장을 2017. 11.경부터 2018. 1.경까지 위 미용실 정문에 부착하였다.
대법원 2019. 5. 30. 선고 2019도1547 판결은 , 『피고인과 건물주의 관계, 피고인이 위와 같은 표현이 기재된 전단지를 작성하게 된 경위, ‘갑질’이라는 표현의 의미와 전체적인 맥락, 표현의 방식과 전후 정황 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 사용한 표현이 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 다소 무례한 방법으로 표시되기는 하였지만, 객관적으로 건물주의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 언사에 해당한다고 보기는 어렵다.』라고 하였다. [무죄]
<판례4> 비속어를 사용하여 다소 무례하거나 불손하여 모욕적 언사 단정 못해
아파트 관리사무소장인 피고인이 관리사무소 내 회의실에서 아파트 동대표 등 10여 명이 듣고 있는 가운데 입주자대표회의 회장에게 “말도 안 되는 소리 씨부리고 있네. 들고 차버릴라”라고 말하였다.
회의의 개최 경위 및 내용, 회의 당시 참석자들과 피해자 사이의 대화 내용 및 분위기, 특히 참석자들의 해명요구에 대하여 피해자가 반응한 태도 등에 비추어 보면, 피고인의 위 발언이 비속어를 사용하여 다소 무례하거나 불손하게 느껴질 수 있기는 하지만, 객관적으로 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 단정하기는 어렵고, 설령 피고인의 위 발언이 피해자에 대한 경멸적 감정이 내포되어 있어 이를 모욕에 해당한다고 볼 여지가 있다고 하더라도, 회의에 임하는 피해자의 태도, 피고인이 위 발언을 하게 된 경위, 위 발언이 피고인의 발언 중에 차지하는 비중 및 모욕적 표현의 정도, 피고인의 발언을 전후한 피해자의 응대 내용 등 여러 사정을 고려할 때, 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 않는다. [무죄]
<판례5> fuck, 개소리, 나불되거라, 못된 인간은 모욕적 용어와 무례한 표현의 경계, 공무원이 인터넷에 위 저속한 표현은 바람직하지 않아
(1) 피고인은 서울동부지방법원 경위주사보로 법원내부전산망 코트넷의 토론게시판에 평소 감정이 좋지 않던 피해자 F을 상대로 ‘F ***ck야! 뭐 좀 알고 나불 되거라~ 너는 코트넷에서 20년 선배인 나에게 “그 놈, 그 놈” 하고 “당신 당신” 하고 하던 못된 인간이다. 그런 인간이 아래 댓글 같은 개소리를 권할 수 있는가? 그리고 본질을 알고 까불어라. 글의 뜻도 모르고 까불어 되기는 … 쯔쯔’라고 글을 올렸다.
(2) 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인이 피해자의 인격적 가치에 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 표현하였다고 보기는 어렵다. [무죄]
① 피해자에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 용어는 ‘***ck’, ‘나불되거라’, ‘못된 인간’, ‘개소리’, ‘까불어 되기는’이라고 할 수 있다.
② ‘***ck’에 대하여 본다. ‘***ck’는 피해자를 지칭하는 “새끼”라는 의미로 사용되었는지 피해자가 추측하는 대로 “fuck”이라는 의미로 사용되었는지 불분명하다. “새끼”라는 의미로 사용되었다면 어떤 새끼라고 구체적으로 적시하지 않아 피해자의 인격적 가치를 저하하였다고 볼 수 없고, “fuck”이라는 의미로 사용되었다면 이는 단순히 발언자 자신의 불만이나 분노한 감정을 표출하기 위하여 쓰는 말로서 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 저속한 표현이기는 하나 이를 두고 피해자의 인격적 가치에 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 표현한 모욕적 언사에 해당한다고 단정하기 어렵다.
③ ‘개소리’라는 기재에 관하여 본다. 피고인은 피해자가 ‘불친절하자고 쓴 글도 아닌데 본 글과 전혀 관계 없는 친절과 봉사를 강요하며 상대를 윽박지르는 것은 공무원으로서 굉장히 품위 없는 태도입니다. 본인이 가진 직위와 나이에 걸맞는 용어와 태도를 보이시길 권합니다’라고 댓글을 달자 피해자가 개소리를 하였다고 기재하였는바, 피고인이 한 ‘개소리’라는 말은 피해자인 F이 공무원으로서 품위 있는 태도를 보이라는 내용의 댓글을 단 것이 부당하다는 것을 항의하는 것으로, 피고인이 표현방법이 무례하기는 하나 피해자의 인격적 가치나 사회적 평가에 대한 표현이라고 볼 수도 없다.
④ ‘나불되거라’, ‘까불어 되기는’이라는 기재에 관하여 본다. 위와 같은 기재는 피고인과 피해자의 직급 관계, 피고인이 이러한 발언을 하게 된 경위와 그 횟수, 전체적인 맥락에 비추어 볼 때 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 저속한 표현이기는 하지만 객관적으로 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 언사에 해당한다고 보기 어렵다.
⑤ 마지막으로 ‘못된 인간’이라는 기재에 관하여 본다. 위와 같은 용어는 일상생활에서 흔히 사용하는 것으로 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 표현이라고 보기 어렵다.
(3) 그러나 피고인이 사용한 용어들이 모욕적인 용어와 무례한 표현과의 경계선에 있었고 피고인이 이 사건 공판 과정에서 제출한 서면에서 기재한 바와 같이 자신이 무례하고 저속한 표현을 쓴 것은 인정하고 있는바 비록 이 사건에서 모욕죄에 해당하지는 않는다고 판단받았다고 하더라도 공무원인 피고인이 법원공무원이 모두 열람할 수 있는 인터넷게시판에 위와 같은 무례하고 저속한 표현을 쓰는 것이 바람직하다고 볼 수 없다는 점은 지적해 두고자 한다.
나) 경미한 수준의 추상적 표현이나 욕설
어떠한 표현이 개인의 인격권을 심각하게 침해할 우려가 있는 것이거나 상대방의 인격을 허물어뜨릴 정도로 모멸감을 주는 혐오스러운 욕설이 아니라 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 예의에 벗어난 정도이거나 상대방에 대한 부정적·비판적 의견이나 감정을 나타내면서 경미한 수준의 추상적 표현이나 욕설이 사용된 경우 등이라면 특별한 사정이 없는 한 외부적 명예를 침해할 만한 표현으로 볼 수 없어 모욕죄의 구성요건에 해당된다고 볼 수 없다.
개인의 인격권으로서의 명예 보호와 민주주의의 근간을 이루는 기본권인 표현의 자유는 모두 헌법상 보장되는 기본권으로 각자의 영역 내에서 조화롭게 보호되어야 한다. 따라서 모욕죄의 구성요건을 해석ㆍ적용할 때에도 개인의 인격권과 표현의 자유가 함께 고려되어야 한다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2019도7370 판결).
<판례> “정말 야비한 사람인 것 같습니다” 표현
사업소 소장인 피고인이 직원들에게 갑이 관리하는 다른 사업소의 문제를 지적하는 내용의 카카오톡 문자메시지를 발송하면서 “갑은 정말 야비한 사람인 것 같습니다.”라고 표현하여 갑을 모욕하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인과 갑의 관계, 문자메시지의 전체적 맥락 안에서 위 표현의 의미와 정도, 표현이 이루어진 공간 및 전후의 정황, 갑의 인격권으로서의 명예와 피고인의 표현의 자유의 조화로운 보호 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 표현은 피고인의 갑에 대한 부정적ㆍ비판적 의견이나 감정이 담긴 경미한 수준의 추상적 표현에 불과할 뿐 갑의 외부적 명예를 침해할 만한 표현이라고 단정하기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 형법상 모욕의 의미에 관한 법리오해의 잘못이 있다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2019도7370 판결). [무죄]
4. 모욕의 주관적 구성요건
모욕의 고의는 공연히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한다는 사실을 인식 내지 용인하는 것으로 충분하고 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 목적이나 의도를 필요로 하는 것은 아니다.
<판례1> ‘다리병신’ 발언에 모욕의 고의 인정
국민건강보험공단 C 민원실 내에는 직원들을 비롯한 여러 사람들이 있었음에도 피고인은 피해자에게 ‘다리병신’ 이라는 발언을 하였다.
법원은 다음과 같은 이유로 피고인에게 모욕의 고의가 있었던 것으로 판단하였다. [모욕죄 처벌]
① 피고인은 국민건강보험공단 C의 직원들을 상대로 피고인에게 부과된 국민건강보험료가 부당하다고 이의를 제기하였고, 상황을 파악하기 위하여 현장에 온 지사장에게 피해자가 ‘피고인이 직원들에게 먼저 욕설을 하였다’는 취지로 말하자 피해자에 대하여 불만을 갖게 된 것으로 보인다.
② 피고인이 사용한 ‘다리병신’ 이라는 표현은 그 자체로 상대방의 사회적 평가를 저하시키거나 경멸적 감정을 표현하는 것에 해당한다.
③ 모욕의 고의는 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한다는 인식과 의사를 의미하고, 그와 같은 행위를 함에 있어 어떤 목적을 요하지 아니한다.
④ 다리병신 발언을 한 목적이 피해자를 모욕하기 위함이 아니었다고 하더라도 그와 같은 사정은 모욕의 고의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다.
<판례2> ‘또라이 능력도 안되는게 나와서’ 댓글에 모욕의 고의 인정
피고인와 피해자 B은 C 주택 재개발정비사업조합의 조합원으로 C 조합원 D카페의 회원이다.
피고인은 2020. 12. 30. 22:14경 C 조합 인터넷 D카페에서 카페회원 약 500여명이 볼 수 있는 자유게시판에서 피해자에게 “(B 또라이 능력도 안되는게 나와서….)” 라고 댓글을 달았다.
법원은, 『모욕의 고의는 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한다는 인식과 의사를 의미하고, 그와 같은 행위를 함에 있어 어떤 목적을 요하지 아니하는바, 피고인은 “또라이”라는 표현이 경멸적 감정의 표현에 해당한다는 점에 대한 명확한 인식과 의사를 가지고 있었으므로, 피고인이 위와 같은 말을 한 목적이 피해자를 모욕하기 위한 것이 아니었다고 하더라도 고의의 성립에 방해가 되지 아니한다.』라고 하였다. [모욕죄 처벌]
5. 모욕의 사회상규에 반하지 않는 행위
가. 예외적 위법성 조각
모욕죄에서 말하는 모욕이란, 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1433 판결).
<판례> 골프클럽 운영에 불만 토로한 글 게시 사건
피고인이 그 판시 인터넷 사이트 내 공개된 카페의 ‘벌당벌금제도’라는 게시판에 ‘이상한 나라의 빅토리아’라는 제목으로 ‘재수 없으면 벌당 잡힘. 규칙도 없음. 아주 조심해야 됨. 부장이나 조장 마주치지 않게 피해서 다녀야 됨. 조장들 한심한 인간들임. 불쌍한 인간임. 잘못 걸리면 공개처형됨’이라는 내용의 글을 작성ㆍ게시하였다.
대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1433 판결은, 『피해자를 지칭하는 위 골프클럽 조장이 한심하고 불쌍한 인간이라고 표현한 부분은 그 게시글 전체를 두고 보더라도 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 볼 수는 있지만, 다른 한편, 기록에 나타나는 피고인이 위 게시판에 글을 올리게 된 동기나 경위 및 배경을 살펴보면, 위 글은 전체적으로는 피고인이 근무하였던 골프클럽에서 운영된 징벌적 근무제도의 불합리성 및 불공정성에 대한 불만을 토로하는 취지에서 작성된 것으로, 글의 전제가 되는 위 징벌적 근무제도가 실제 운영되어 왔고, 그 내용 또한 상당한 정도의 업무강도를 수반하는 것으로 보이므로, 위 제도에 대한 피고인의 의견이나 판단 자체가 합리적인 것인지 여부는 차치하고 전혀 터무니없는 것은 아니라는 점, 위 글에서는 피해자를 ‘조장’ 또는 ‘조장들’이라고만 표현하고 구체적으로 누구라고 지칭하지는 아니하면서, 그 중 모욕적 표현은 한심하고 불쌍하다는 내용의 1회의 표현에 그쳤고 그 부분이 글 전체에서 차지하는 비중도 크지 아니하며, 그 표현이 내포하는 모욕의 정도 또한, 비공개적인 상황에서는 일상적으로 사용되는 경미한 수준의 것으로서 위 글의 전체적인 내용에서도 크게 벗어난 표현이라고는 보기 어려운 점, 위 글의 게시장소도 골프클럽 경기보조원들 사이에서 각 골프클럽에 대한 정보교환을 통해 구직의 편의 등의 도모를 주된 목적으로 하는 사이트 내 회원 게시판으로, 위 글에 대한 댓글을 보아도 위 글이 골프클럽 자체에 대한 불만의 표출 내지 비난으로 받아들여진 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 피고인의 표현은 골프클럽 경기보조원인 회원들 사이의 각 골프클럽에 대한 평가 내지 의견교환의 장소에서, 피고인이 개인적으로 실제 경험하였던 특정 골프클럽 제도운영의 불합리성을 비난하고 이를 강조하는 과정에서 그 비난의 대상인 제도의 담당자인 피해자에 대하여도 같은 맥락에서 일부 부적절한 표현을 사용하게 된 것으로, 이러한 행위는 사회상규에 위배되지 않는다.』라고 하였다. [무죄]
나. 의견의 타당성 강조, 의견 공유의 경우
어떤 글이 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자의 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있다.
그리고 특정 사안에 대한 의견을 공유하는 인터넷 게시판 등의 공간에서 작성된 단문의 글에 모욕적 표현이 포함되어 있더라도, 그 글이 동조하는 다른 의견들과 연속적ㆍ전체적인 측면에서 볼 때, 그 내용이 객관적으로 타당성이 있는 사정에 기초하여 관련 사안에 대한 자신의 판단 내지 피해자의 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 강조하거나 압축하여 표현한 것이라고 평가할 수 있고, 그 표현도 주로 피해자의 행위에 대한 것으로서 지나치게 악의적이지 않다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 글을 작성한 행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 한다(대법원 2021. 3. 25.선고 2017도17643 판결).
<판례> ‘기레기’ 댓글 사건
자동차 정보 관련 인터넷 신문사 소속 기자 갑이 작성한 기사가 인터넷 포털 사이트의 자동차 뉴스 ‘핫이슈’ 난에 게재되자, 피고인이 “이런걸 기레기라고 하죠?”라는 댓글을 게시하였다.
대법원 2021. 3. 25.선고 2017도17643 판결은, 『‘기레기’는 기자인 갑의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한, 모욕적 표현에 해당하나, 피고인은 기사를 본 독자들이 자신의 의견을 자유롭게 펼칠 수 있도록 마련된 ‘네티즌 댓글’ 난에 위 댓글을 게시한 점, 위 기사는 특정 제조사 자동차 부품의 안전성에 대한 논란이 많은 가운데 이를 옹호하는 제목으로 게시되었는데, 위 기사가 게재되기 직전 다른 언론사에서 이와 관련한 부정적인 내용을 방송하였고, 위 기사를 읽은 상당수의 독자들은 위와 같은 방송 내용 등을 근거로 위 기사의 제목과 내용, 이를 작성한 갑의 행위나 태도를 비판하는 의견이 담긴 댓글을 게시하였으므로 이러한 의견은 어느 정도 객관적으로 타당성 있는 사정에 기초한 것으로 볼 수 있는 점, 위 댓글의 내용, 작성 시기와 위치, 위 댓글 전후로 게시된 다른 댓글의 내용과 흐름 등에 비추어 볼 때, 위 댓글은 그 전후에 게시된 다른 댓글들과 같은 견지에서 방송 내용 등을 근거로 위 기사의 제목과 내용, 이를 작성한 갑의 행위나 태도를 비판하는 의견을 강조하거나 압축하여 표현한 것이라고 평가할 수 있고, ‘기레기’는 기사 및 기자의 행태를 비판하는 글에서 비교적 폭넓게 사용되는 단어이며, 위 기사에 대한 다른 댓글들의 논조 및 내용과 비교할 때 댓글의 표현이 지나치게 악의적이라고 하기도 어려운 점을 종합하면, 위 댓글을 작성한 행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조 에 의하여 위법성이 조각된다.』라고 하였다. [무죄]
다. 상관모욕죄의 위법성 조각 판단
공연히 타인을 모욕한 경우에 이를 처벌하는 것은 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가 즉 외부적 명예를 보호하기 위함이다. 반면에 모욕죄의 형사처벌은 표현의 자유를 제한하고 있으므로, 어떠한 글이 모욕적 표현을 포함하는 판단이나 의견을 담고 있을 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 살펴보아 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조 의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 하고, 이로써 표현의 자유로 획득되는 이익 및 가치와 명예 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 적절히 조화할 수 있다.
군형법상 상관모욕죄를 적용할 때에도 충돌하는 기본권이 적절히 조화되고 상관모욕죄에 의한 처벌이 필요최소한의 범위 내에서 표현의 자유를 제한하도록 하여야 한다. 다만 군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가의 보호에 더하여 군 조직의 질서 및 통수체계 유지를 보호법익으로 하므로, 해당 표현이 형법 제20조 에 의하여 위법성이 조각될 수 있는지 여부는 피해자 및 피고인의 지위와 역할, 해당 표현으로 인한 군의 조직질서와 정당한 지휘체계의 침해 여부와 그 정도 등을 함께 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 8. 19.선고 2020도14576 판결).
<판례> ‘도라이 ㅋㅋㅋ 습기가 그렇게 많은데’ 글은 모욕적 표현이나 사회상규에 위배되지 않는 행위
부사관 교육생이던 피고인이 동기들과 함께 사용하는 단체채팅방에서 지도관이던 피해자가 목욕탕 청소 담당 교육생들에게 과실 지적을 많이 한다는 이유로 “도라이 ㅋㅋㅋ 습기가 그렇게 많은데”라는 글을 게시하여 공연히 상관인 피해자를 모욕하였다는 내용으로 기소되었다.
대법원 2021. 8. 19.선고 2020도14576 판결은, 『‘도라이’는 목욕탕 청소상태 점검방식 등과 관련된 피해자의 행동이 상식에 어긋나고 이해할 수 없다는 취지에서 상관인 피해자를 경멸적으로 비난한 것으로 모욕적인 언사라고 볼 수 있다.
위 표현은 피고인의 입장에서 불만을 토로하는 과정에서 즉흥적이고 우발적으로 이루어진 것으로 보이는 점, 위 단체채팅방은 동기생들만 참여대상으로 하는 비공개채팅방으로 교육생 신분에서 가질 수 있는 불평불만을 토로하는 공간으로서의 역할을 하고 있었고, 교육생 상당수가 별다른 거리낌 없이 욕설을 포함한 비속어를 사용하고 대화하고 있었던 점, 당시 목욕탕 청소를 담당했던 다른 교육생들도 위 단체채팅방에서 피고인과 비슷한 불만을 토로하고 있었는데, 피고인의 위 표현은 단 1회에 그쳤고, 그 부분이 전체 대화내용에서 차지하는 비중도 크지 않은 점, 위 표현은 근래 비공개적인 상황에서는 일상생활에서 드물지 않게 사용되고 그 표현이 내포하는 모욕의 정도도 경미한 수준인 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위 표현은 동기 교육생들끼리 고충을 토로하고 의견을 교환하는 사이버공간에서 상관인 피해자에 대하여 일부 부적절한 표현을 사용하게 된 것에 불과하고 이로 인하여 군의 조직질서와 정당한 지휘체계가 문란하게 되었다고 보이지 않으므로, 이러한 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 보는 것이 타당하다.』라고 하였다. [무죄]