명예훼손 공연성 전파가능성 일대일 대화 험담 소문확인 처벌
 

1. 한명에게 말해도 명예훼손죄

명예훼손죄는 명예훼손적 말을 듣는 사람의 수에 좌우되지 않고 공연성, 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태인지 여부로 판단한다.

비공개 일대일 채팅ㆍ대화, 한명에게 말하더라도 공연성이 인정되면 명예훼손죄가 성립될 수 있다.

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가. 공연성(전파가능성)

 1) 공연성의 의의

명예훼손죄에 있어서 공연성불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결). 

  나) 개별적인 소수에 대한 발언

명예훼손죄의 구성요건으로서 공연성은 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미하고, 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에도 공연성이 인정된다. 개별적인 소수에 대한 발언불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성을 이유로 공연성을 인정하기 위해서는 막연히 전파될 가능성이 있다는 것만으로 부족하고, 고도의 가능성 내지 개연성이 필요하며, 이에 대한 검사의 엄격한 증명을 요한다. 특히 발언 상대방이 직무상 비밀유지의무 또는 이를 처리해야 할 공무원이나 이와 유사한 지위에 있는 경우에는 그러한 관계나 신분으로 인하여 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우로서 공연성이 부정되고, 공연성을 인정하기 위해서는 그러한 관계나 신분에도 불구하고 불특정 또는 다수인에게 전파될 수 있다고 볼 만한 특별한 사정이 존재하여야 한다(대법원 2020. 12. 30. 선고 2015도15619 판결).

  다) 한 사람씩 발언한 경우 공연성을 인정한 사례

  명예훼손죄 또는 후보자비방에 관한 공직선거및선거부정방지법위반죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.

    피고인의 말을 들은 사람은 한 사람씩에 불과하였으나 그들은 피고인과 특별한 친분관계가 있는 자가 아니며, 그 범행의 내용도 지방의회 의원선거를 앞둔 시점에 현역 시의회 의원이면서 다시 그 후보자가 되고자 하는 자를 비방한 것이어서 피고인이 적시한 사실이 전파될 가능성이 많을 뿐만 아니라, 결과적으로 그 사실이 피해자에게 전파되어 피해자가 고소를 제기하기에 이른 사정 등을 참작하여 볼 때, 피고인의 판시 범행은 행위 당시에 이미 공연성을 갖추었다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결).

나. 공연성에 관한 대법원 판례

대법원은 명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 일관되게 판시하여, 이른바 전파가능성 이론은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었다.

즉 대법원 1968. 12. 24. 선고 68도1569 판결에서 ‘비밀이 잘 보장되어 외부에 전파될 염려가 없는 경우가 아니면 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 연속하여 수인에게 사실을 유포하여 그 유포한 사실이 외부에 전파될 가능성이 있는 이상 공연성이 있다.’고 최초로 판시한 후 대법원 1981. 10. 27. 선고 81도1023 판결에서 ‘비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하여도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나, 이와 반대의 경우라면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이다.’ 고 판시하였고, 최근의 대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결에서도 위 법리가 유지되었다.

이러한 법리는 정보통신망법상 정보통신망을 이용한 명예훼손이나 공직선거법상 후보자비방죄 등의 공연성 판단에도 동일하게 적용되어(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도 1007 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결 등 참조), 적시한 사실이 허위인지 여부나 특별법상 명예훼손 행위인지 여부에 관계없이 명예훼손 범죄의 공연성에 관한 대법원 판례의 기본적 법리로 적용되어 왔다.

<판례1> 자신의 집에서 같은 동네 주민에게 말한 사례

피고인이 공소외 1에게 ‘공소외 2가 공소외 3과 약혼전에 피고인과 가까운 사이였고, 원주에 놀러가자면 따라 오고 또 밤이나 낮이나 언제나 만나자고 하면 만나는 가까운 사이였다’는 말을 하고, 공소외 4에게  ‘공소외 3의 처 공소외 2와는 (공소외 2가)결혼전에 원주에 데리고 가서 동침하여 돌아온 일이 있다’는 말을 하였다.

형법 제307조에 “공연히”라 함은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 풀이함이 상당하며, 비밀이 잘 보장되어 외부에 전파될 염려가 없는 경우가 아니면 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 본건과 같이 연속하여 수인에게 사실을 유포하여 그 유포한 사실이 외부에 전파될 가능성이 있는 이상 공연성이 있다 할 것이다(대법원 1968. 12. 24. 선고 68도1569 판결).

<판례2> 개인 블로그의 비공개 대화방에 일대일 대화

개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화하였다고 하더라도, 그 사정만으로 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없으므로, 명예훼손죄의 요건인 공연성을 인정할 여지가 있다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결).

<판례3> 댓글을 추가 게시

인터넷 포탈사이트의 기사란에 마치 특정 여자연예인이 재벌의 아이를 낳았거나 그 대가를 받은 것처럼 댓글이 달린 상황에서 같은 취지의 댓글을 추가 게시한 경우, 피고인이 게시한 댓글은 해당 인터넷 포탈사이트를 이용하는 불특정 다수의 이용자들이 쉽게 그 내용을 확인할 수 있는 것이었음을 알 수 있으므로, 피고인이 위와 같이 인터넷 포탈사이트의 기사란에 댓글을 게재한 행위는 당연히 공연성이 있다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2422 판결).

<판례4> 같은 교회에 다니는 교인 부부에게 피해자에 대한 소문을 확인한 사례

피고인이 사실을 적시(피해자가 처자식이 있는 남자와 살고 있다는데 아느냐)한 장소가 유 정만이라는 행정서사의 사무실내이었기는 하나 그의 사무원인 윤 국용과 동인의 처 오 정숙이 함께 있는 자리였었고, 그들은 모두 피해자와 같은 교회에 다니는 교인들일 뿐 피해자에 관한 소문을 비밀로 지켜줄 만한 특별한 신분관계는 없었다. 피고인이 그들에게 적시한 사실은 그들을 통하여 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 충분히 있었다(대법원 1985. 4. 23. 선고 85도431 판결).

<판례5> 전화로 자신의 동창들에게 피해자에 대한 허위사실을 말한 사례

피고인이 중학교 동창들인 C, D, E, F 등에게 전화로 ‘피해자가 피고인과 서로 좋아서 연애를 해놓고 돈을 뜯어내려 고소를 했다’는 취지의 이야기를 하면서 피해자를 설득하여 고소를 취하하도록 해달라고 말하였다.

피고인의 위와 같은 말은 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있고, 피고인 또한 그 전파가능성을 인식하면서 이를 용인하고 있었다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도329 판결).

<판례6> 여자화장실에 직장동료 1명에게 험담한 사례

피고인은 여자 화장실에서, 사실은 피해자 F과 D이 사귀는 사이가 아님에도 불구하고 직장 동료인 H에게 “F이가 과부를 좋아한다, 과부랑 뭐 좋아한다나 어쩐다나, 과부들하고 논다”라고 말하였다.

사귀는 사이라는 허위의 사실을 가리키는 것임을 듣는 사람이 분명히 인식할 수 있는 정도였으므로 명예훼손을 한 것이라고 보아야 한다. 

※ 법원은 전파가능성이 있다는 전제로 명예훼손죄를 인정하였다.

<판례7> 동호회 회원 4명과 카카오톡 대화방에서 비밀을 약속하고 욕설한 사례

1) 피고인은 C, D, E, J와 함께 카카오톡 그룹채팅방에서 대화하면서 “H은 끼가 좀 있죠잉, 실제로 같이 놀면 두시 넘어 포텐터져요, 그렇게들 놀아도 정작 침대에서는…” 등 총 16회에 걸쳐 피해자를 대상으로 한 욕설과 비방의 메시지를 보냈다.

2) 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인의 대화내용은 전파될 가능성이 있어 공연성이 있다. 

① 피고인이 C, D, E, F과 함께 카카오톡 그룹채팅방에서 범죄사실 기재 대화를 하고 그 내용을 퍼트리지 않기로 상호 약속하였다 하더라도, 그 사정만으로 대화 상대방인 F 등이 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없다. 달리 대화 상대방인 F 등이 범죄사실 기재 대화 내용을 타인에게 전파하지 않을 것이라고 볼 만한 특별한 신분관계도 없다.

② 대화 내용도 피해자를 대상으로 한 성적인 욕설과 비방으로 전파될 가능성이 많다.

③ 피고인이 메시지를 보낸 상대방은 4명이고, 이들 모두는 온라인 커뮤니티에서 피해자와 함께 활동하였을 뿐만 아니라 오프라인 정기 모임에서도 피해자를 만나 서로 알고 있는 사이이다.

④ 피고인은 피해자뿐만 아니라 온라인 커뮤니티의 다른 회원인 Q에 대하여도 같은 방법으로 명예를 훼손하거나 모욕하였는데, F은 피고인이 보낸 메시지를 피해자 뿐만 아니라 Q에게도 알려주었다.

<판례8> 피해자의 직장동료에게 말한 사례

피고인 1이 공소사실 기재와 같은 사실을 적시한 장소는 다방이기는 하지만 피고인 1의 말을 들은 사람은 이태현 단 한 사람뿐이었고, 이태현은 피해자인 공소외 3과 함께 근무하는 동료로서 공소외 3의 명예가 훼손될 것을 염려하여 피고인 1이 발설한 내용을 함부로 소문내지 않을 것을 기대할 수 있는 사람이고, 피고인 1이 그와 같은 발언을 한 이유는 공소외 3에게 그 사실을 전달하여 합의를 하고 싶었기 때문이었다는 것이다. 피고인 1이 개별적으로 이태현 한 사람에 대하여 사실을 유포한 것으로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 없기 때문에 공연성이 없다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결).

<판례9> 피고인이 공소외 3과 단둘이 있는 장소에서 그의 처인 피해자의 비리를 지적하는 판시와 같은 말을 한 것은 특별한 사정이 없는 한 공연하다고 말하기는 어렵다.

 

2. 명예훼손죄 규정 및 처벌 필요성

가. 명예훼손죄 규정

명예란 각 사람이 인간의 존엄과 사회적 생활의 기초 위에서 누려야 할 인격적 가치를 말하고, 이는 인간의 품위를 유지시켜 주고 타인과의 관계를 형성해 나갈 수 있는 토대를 제공한다. 명예에 관한 죄의 보호법익으로서 명예사람의 인격에 관해 타인들에게서 주어지는 사회적 평가를 말하는데(대법원 1988. 9. 27. 선고 88도1008 판결 등 참조), 이러한 인격적 가치로서의 명예를 형사적으로 보호하기 위해 형법 외에도 다양한 특별법에서 이에 대한 침해를 규율하되, 각 규정은 명예훼손의 행위태양으로서 다음과 같이 공연성을 요구하고 있다.

나. 명예훼손 행위에 대한 처벌의 필요성

사실적시 명예훼손죄(형법 제307조 제1항)에 관한 폐지 논의도 있으나, 과학기술의 발전으로 명예를 훼손하는 방법이나 명예훼손이 이루어지는 공간도 다양해지고 새로워지면서 명예훼손죄는 이제 형법상의 범죄에 머물지 않고 인터넷을 이용한 경우 정보통신망법의 적용을 받으며, 명예훼손 행위의 목적, 수단 및 방법에 따라 특별법을 통해 그에 대한 처벌범위와 규제가 오히려 더 확대되고 있다. 사회적으로 알려진 사실이 진실이든 진실이 아니든 보호받아야 할 부분이 존재하고, 특히 인격권의 핵심을 이루는 개인 사생활의 본질적 측면에 관한 공개는 그 자체로 개인의 기본권을 중대하게 침해할 가능성이 있다. 인터넷과 SNS의 발달로 그러한 명예에 대한 침해가 대량으로 발생하고, 건전한 인터넷 문화의 미성숙으로 사생활 폭로, 왜곡된 의혹 제기, 혐오와 증오적 표현 및 편파적 의견으로 인한 개인의 인격권이 회복이 불가능한 상태로 심각한 침해가 이루어져 자살 등과 같은 부작용이 양산되고 있다. 현재 형벌을 대체할 만한 적절하고 효과적인 수단이 활성화되어 있지 않다. 이러한 점에서 진실한 사실을 적시한 것이든 허위의 사실을 적시한 것이든 명예훼손 행위에 대한 형사처벌의 필요성은 여전히 존재한다.

다. 명예훼손죄와 모욕죄 구별

명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 다같이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예인 점에서는 차이가 없으나 다만 명예훼손사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시를 하여 명예를 침해함을 요하는 것으로서 구체적 사실이 아닌 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현으로서 사회적 평가를 저하시키모욕죄와 다르다(대법원 1987. 5. 12. 선고 87도739 판결).

<판례> “늙은 화냥년의 간나, 너가 화냥질을 했잖아” 라고 한 피고인의 발언내용은 그 자체가 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시라기 보다는 피고인이 피해자의 도덕성에 관하여 경멸적인 감정표현을 과장되게 강조한 욕설에 불과한 것으로서 이를 막바로 명예훼손죄로 의율할 수는 없다.


형법

제307조(명예훼손) ①공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
②공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제310조(위법성의 조각) 제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
제312조(고소와 피해자의 의사) ①제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
②제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

 

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률

제70조(벌칙) ① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
③ 제1항과 제2항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
제44조의2(정보의 삭제요청 등) ① 정보통신망을 통하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자는 해당 정보를 처리한 정보통신서비스 제공자에게 침해사실을 소명하여 그 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재(이하 “삭제등”이라 한다)를 요청할 수 있다.
② 정보통신서비스 제공자는 제1항에 따른 해당 정보의 삭제등을 요청받으면 지체 없이 삭제ㆍ임시조치 등의 필요한 조치를 하고 즉시 신청인 및 정보게재자에게 알려야 한다. 이 경우 정보통신서비스 제공자는 필요한 조치를 한 사실을 해당 게시판에 공시하는 등의 방법으로 이용자가 알 수 있도록 하여야 한다.
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다. 
     2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하는 내용의 정보
제73조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 
     5. 제44조의7제2항 및 제3항에 따른 방송통신위원회의 명령을 이행하지 아니한 자

 

공직선거법

제82조의4(정보통신망을 이용한 선거운동) ③각급선거관리위원회(읍ㆍ면ㆍ동선거관리위원회를 제외한다) 또는 후보자는 이 법의 규정에 위반되는 정보가 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 게시되거나, 정보통신망을 통하여 전송되는 사실을 발견한 때에는 당해 정보가 게시된 인터넷 홈페이지를 관리ㆍ운영하는 자에게 해당 정보의 삭제를 요청하거나, 전송되는 정보를 취급하는 인터넷 홈페이지의 관리ㆍ운영자 또는 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제3호의 규정에 의한 정보통신서비스제공자(이하 “정보통신서비스제공자”라 한다)에게 그 취급의 거부ㆍ정지ㆍ제한을 요청할 수 있다. 이 경우 인터넷 홈페이지 관리ㆍ운영자 또는 정보통신서비스 제공자가 후보자의 요청에 따르지 아니하는 때에는 해당 후보자는 관할 선거구선거관리위원회에 서면으로 그 사실을 통보할 수 있으며, 관할 선거구선거관리위원회는 후보자가 삭제요청 또는 취급의 거부ㆍ정지ㆍ제한을 요청한 정보가 이 법의 규정에 위반된다고 인정되는 때에는 해당 인터넷 홈페이지 관리ㆍ운영자 또는 정보통신서비스 제공자에게 삭제요청 또는 취급의 거부ㆍ정지ㆍ제한을 요청할 수 있다. 
④제3항에 따라 선거관리위원회로부터 요청을 받은 인터넷 홈페이지 관리ㆍ운영자 또는 정보통신서비스제공자는 지체없이 이에 따라야 한다.