1) 공연성의 의의

명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결). 

  나) 개별적인 소수에 대한 발언

명예훼손죄의 구성요건으로서 공연성은 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미하고, 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에도 공연성이 인정된다. 개별적인 소수에 대한 발언을 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성을 이유로 공연성을 인정하기 위해서는 막연히 전파될 가능성이 있다는 것만으로 부족하고, 고도의 가능성 내지 개연성이 필요하며, 이에 대한 검사의 엄격한 증명을 요한다. 특히 발언 상대방이 직무상 비밀유지의무 또는 이를 처리해야 할 공무원이나 이와 유사한 지위에 있는 경우에는 그러한 관계나 신분으로 인하여 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우로서 공연성이 부정되고, 공연성을 인정하기 위해서는 그러한 관계나 신분에도 불구하고 불특정 또는 다수인에게 전파될 수 있다고 볼 만한 특별한 사정이 존재하여야 한다(대법원 2020. 12. 30. 선고 2015도15619 판결).

대법원은 명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 일관되게 판시하여, 이른바 전파가능성 이론은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었다.

즉 대법원 1968. 12. 24. 선고 68도1569 판결에서 ‘비밀이 잘 보장되어 외부에 전파될 염려가 없는 경우가 아니면 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 연속하여 수인에게 사실을 유포하여 그 유포한 사실이 외부에 전파될 가능성이 있는 이상 공연성이 있다.’고 최초로 판시한 후 대법원 1981. 10. 27. 선고 81도1023 판결에서 ‘비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하여도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나, 이와 반대의 경우라면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이다.’ 고 판시하였고, 최근의 대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결에서도 위 법리가 유지되었다.

이러한 법리는 정보통신망법상 정보통신망을 이용한 명예훼손이나 공직선거법상 후보자비방죄 등의 공연성 판단에도 동일하게 적용되어(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도 1007 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결 등 참조), 적시한 사실이 허위인지 여부나 특별법상 명예훼손 행위인지 여부에 관계없이 명예훼손 범죄의 공연성에 관한 대법원 판례의 기본적 법리로 적용되어 왔다.

<판례1> 자신의 집에서 같은 동네 주민에게 말한 사례

피고인이 공소외 1에게 ‘공소외 2가 공소외 3과 약혼전에 피고인과 가까운 사이였고, 원주에 놀러가자면 따라 오고 또 밤이나 낮이나 언제나 만나자고 하면 만나는 가까운 사이였다’는 말을 하고, 공소외 4에게  ‘공소외 3의 처 공소외 2와는 (공소외 2가)결혼전에 원주에 데리고 가서 동침하여 돌아온 일이 있다’는 말을 하였다.

형법 제307조에 “공연히”라 함은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 풀이함이 상당하며, 비밀이 잘 보장되어 외부에 전파될 염려가 없는 경우가 아니면 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 본건과 같이 연속하여 수인에게 사실을 유포하여 그 유포한 사실이 외부에 전파될 가능성이 있는 이상 공연성이 있다 할 것이다(대법원 1968. 12. 24. 선고 68도1569 판결).

<판례2> 개인 블로그의 비공개 대화방에 일대일 대화

개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화하였다고 하더라도, 그 사정만으로 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없으므로, 명예훼손죄의 요건인 공연성을 인정할 여지가 있다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결).

<판례3> 댓글을 추가 게시

인터넷 포탈사이트의 기사란에 마치 특정 여자연예인이 재벌의 아이를 낳았거나 그 대가를 받은 것처럼 댓글이 달린 상황에서 같은 취지의 댓글을 추가 게시한 경우, 피고인이 게시한 댓글은 해당 인터넷 포탈사이트를 이용하는 불특정 다수의 이용자들이 쉽게 그 내용을 확인할 수 있는 것이었음을 알 수 있으므로, 피고인이 위와 같이 인터넷 포탈사이트의 기사란에 댓글을 게재한 행위는 당연히 공연성이 있다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2422 판결).

<판례4> 같은 교회에 다니는 교인 부부에게 피해자에 대한 소문을 확인한 사례

피고인이 사실을 적시(피해자가 처자식이 있는 남자와 살고 있다는데 아느냐)한 장소가 유 정만이라는 행정서사의 사무실내이었기는 하나 그의 사무원인 윤 국용과 동인의 처 오 정숙이 함께 있는 자리였었고, 그들은 모두 피해자와 같은 교회에 다니는 교인들일 뿐 피해자에 관한 소문을 비밀로 지켜줄 만한 특별한 신분관계는 없었다. 피고인이 그들에게 적시한 사실은 그들을 통하여 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 충분히 있었다(대법원 1985. 4. 23. 선고 85도431 판결).

<판례5> 전화로 자신의 동창들에게 피해자에 대한 허위사실을 말한 사례

피고인이 중학교 동창들인 C, D, E, F 등에게 전화로 ‘피해자가 피고인과 서로 좋아서 연애를 해놓고 돈을 뜯어내려 고소를 했다’는 취지의 이야기를 하면서 피해자를 설득하여 고소를 취하하도록 해달라고 말하였다.

피고인의 위와 같은 말은 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있고, 피고인 또한 그 전파가능성을 인식하면서 이를 용인하고 있었다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도329 판결).

<판례6> 여자화장실에 직장동료 1명에게 험담한 사례

피고인은 여자 화장실에서, 사실은 피해자 F과 D이 사귀는 사이가 아님에도 불구하고 직장 동료인 H에게 “F이가 과부를 좋아한다, 과부랑 뭐 좋아한다나 어쩐다나, 과부들하고 논다”라고 말하였다.

사귀는 사이라는 허위의 사실을 가리키는 것임을 듣는 사람이 분명히 인식할 수 있는 정도였으므로 명예훼손을 한 것이라고 보아야 한다. 

※ 법원은 전파가능성이 있다는 전제로 명예훼손죄를 인정하였다.

<판례7> 동호회 회원 4명과 카카오톡 대화방에서 비밀을 약속하고 욕설한 사례

1) 피고인은 C, D, E, J와 함께 카카오톡 그룹채팅방에서 대화하면서 “H은 끼가 좀 있죠잉, 실제로 같이 놀면 두시 넘어 포텐터져요, 그렇게들 놀아도 정작 침대에서는…” 등 총 16회에 걸쳐 피해자를 대상으로 한 욕설과 비방의 메시지를 보냈다.

2) 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인의 대화내용은 전파될 가능성이 있어 공연성이 있다. 

① 피고인이 C, D, E, F과 함께 카카오톡 그룹채팅방에서 범죄사실 기재 대화를 하고 그 내용을 퍼트리지 않기로 상호 약속하였다 하더라도, 그 사정만으로 대화 상대방인 F 등이 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없다. 달리 대화 상대방인 F 등이 범죄사실 기재 대화 내용을 타인에게 전파하지 않을 것이라고 볼 만한 특별한 신분관계도 없다.

② 대화 내용도 피해자를 대상으로 한 성적인 욕설과 비방으로 전파될 가능성이 많다.

③ 피고인이 메시지를 보낸 상대방은 4명이고, 이들 모두는 온라인 커뮤니티에서 피해자와 함께 활동하였을 뿐만 아니라 오프라인 정기 모임에서도 피해자를 만나 서로 알고 있는 사이이다.

④ 피고인은 피해자뿐만 아니라 온라인 커뮤니티의 다른 회원인 Q에 대하여도 같은 방법으로 명예를 훼손하거나 모욕하였는데, F은 피고인이 보낸 메시지를 피해자 뿐만 아니라 Q에게도 알려주었다.

<판례8> 피해자의 직장동료에게 말한 사례

피고인 1이 공소사실 기재와 같은 사실을 적시한 장소는 다방이기는 하지만 피고인 1의 말을 들은 사람은 이태현 단 한 사람뿐이었고, 이태현은 피해자인 공소외 3과 함께 근무하는 동료로서 공소외 3의 명예가 훼손될 것을 염려하여 피고인 1이 발설한 내용을 함부로 소문내지 않을 것을 기대할 수 있는 사람이고, 피고인 1이 그와 같은 발언을 한 이유는 공소외 3에게 그 사실을 전달하여 합의를 하고 싶었기 때문이었다는 것이다. 피고인 1이 개별적으로 이태현 한 사람에 대하여 사실을 유포한 것으로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 없기 때문에 공연성이 없다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결).

<판례9> 피고인이 공소외 3과 단둘이 있는 장소에서 그의 처인 피해자의 비리를 지적하는 판시와 같은 말을 한 것은 특별한 사정이 없는 한 공연하다고 말하기는 어렵다.