A은 2017. 8. 27. 반려견의 치료를 받았는데, 당시 부당한 진료를 받아 반려견이 불필요한 수술을 하고 실명 위기까지 겪게 되었다고 생각하여 책이나 정보통신망 등을 통해 반려견의 치료를 담당하였던 수의사의 실명 및 잘못된 진료행위 등을 구체적으로 적시하고자 하였다.
그런데 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 형법 제307조 제1항(심판대상조항)으로 인해 이를 공연히 적시할 경우 형사처벌을 면할 수 없게 되자, A은 위 법률조항으로 인하여 표현의 자유 등이 침해된다고 주장하면서 2017. 10. 6. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
형법 제307조 제1항은 “공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다.
헌법재판소 2021. 2. 25. 2017헌마1113 등 결정은 A의 심판청구를 기각하였다(합헌).
공연한 사실의 적시를 통한 명예훼손적 표현 역시 표현의 자유의 보호영역에 해당하는데, 심판대상조항은 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 형사처벌하도록 규정함으로써 표현의 자유를 제한하고 있으므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다고 하였다.
명예훼손적 표현이 표현의 자유의 한 내용으로 인정된다고 하더라도, 명예를 훼손할 수 있는 사실의 적시가 공연히 이루어진다면 그 사람의 가치에 대한 사회적 평가로서 외적 명예는 훼손되고, 그로 인해 상대방의 인격권이 침해될 수 있다. 특히 현대사회에서 개인의 외적 명예는 의사소통에 참여할 수 있게 만들어주는 최소한의 자격으로 작용하는 측면이 있기 때문에, 사회적 대화의 장에서 소외되지 않도록 우리의 실존을 지켜주는 핵심적 권리로 이해할 수 있다. 오늘날 사실 적시의 매체가 매우 다양해짐에 따라 명예훼손적 표현의 전파속도와 파급효과는 광범위해지고 있으며, 일단 훼손되면 그 완전한 회복이 쉽지 않다는 외적 명예의 특성에 따라 명예훼손적 표현행위를 제한해야 할 필요성은 더 커지게 되었다고 하였다.
명예는 사회에서 개인의 인격을 발현하기 위한 기본조건이므로, 명예의 보호는 인격의 자유로운 발전과 인간의 존엄성 보호뿐만 아니라 민주주의의 실현에 기여한다. 명예의 보호가 제대로 이루어지지 않는 경우에는 개인이 다수 의견과 다른 견해를 공적으로 표명하는 것에 큰 부담을 느끼게 되어 오히려 표현의 자유가 위축될 수도 있기 때문이다. 그러므로 표현의 자유와 인격권의 우열은 쉽게 단정할 성질의 것이 아니다라고 하였다.
한편으로는 표현의 자유의 보장 필요성을 인정하더라도, 다른 한편으로는 개인의 외적 명예라는 보호법익과 우리 사회의 특수성을 고려하여 공연한 사실 적시를 통해 타인의 명예를 훼손하는 표현행위를 규제함으로써 인격권을 보호해야 할 필요성을 포기할 수 없다고 하였다.
명예훼손적 표현이 유통되는 경로도 다양해짐에 따라 그 피해가 더 커지고 있는 상황에서, 사실 적시 명예훼손죄를 형사처벌하지 아니하여야 한다는 점에 국민적 합의나 공감대가 형성되어 있다고 보기 어렵다라고 하였다.
징벌적 손해배상(punitive damages)이 인정됨에 따라 민사상 손해배상을 통해 형벌을 대체하는 예방이나 위하효과를 달성할 수 있는 입법례와 달리, 우리나라의 민사적인 구제방법만으로는 형벌과 같은 예방이나 위하효과를 확보하기 어렵다. 또한, 민사상 구제수단의 경우 소송비용의 부담이 있고, 소송기간이 장기화될 수 있어, 비록 민사소송에서 승소하더라도 그 사이 실추된 명예 및 그로 인한 손해를 회복하는 것은 쉽지 않다고 하였다.
정보통신망에서의 정보는 신속하고 광범위하게 반복·재생산되기 때문에 피해자가 명예훼손적 표현을 모두 찾아내어 반박하거나 일일이 그 삭제를 요구하는 것은 사실상 불가능하므로, 가처분 등을 명예훼손에 대한 실효적 구제방법으로 보기 어렵다. 나아가 ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’ 제14조 내지 제17조의2가 정하고 있는 정정보도청구, 반론보도청구, 추후보도청구 등의 구제수단 역시 언론사 등이 아닌 일반 개인이 행한 명예훼손적 표현에 대하여는 적합한 구제수단이 될 수 없다고 하였다.
헌법재판소는, 형법 제310조의 탄력적 적용을 통해 표현의 자유에 대한 위축을 최소화하여야 함을 선언하고 있고, 대법원도, 형법 제310조의 적용범위를 넓게 해석하여 심판대상조항으로 인한 표현의 자유 제한을 최소화하고 있다고 하였다.
어떠한 사실이 진실에 부합하더라도 그것이 개인이 숨기고 싶은 병력·성적 지향(性的 志向)·가정사 등 사생활에 해당되는 경우, 이를 공연히 적시하는 것은 사생활의 비밀과 자유에 대한 중대한 침해가 될 수 있기에, 심판대상조항을 전부위헌으로 결정하는 것은 위험성이 매우 크다고 하였다.
일부위헌론에 따르더라도 처벌되어야 할 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’의 적시와 처벌되지 않아야 할 ‘사생활의 비밀에 해당하지 아니하는 사실’의 적시 사이의 불명확성에 따르는 위축효과가 발생할 가능성은 여전히 존재한다고 하였다.
한편, 위 결정에서 위헌 의견은 다음과 같은 우려를 표현하였다.
피해자가 명예훼손에 대한 피해를 회복하는 것을 목적으로 하는 것이 아니라 공적인물과 공적사안에 대한 감시와 비판적 보도를 봉쇄하기 위한 목적으로 제3자의 고발에 따라 진실한 사실 적시 표현행위에 대해서도 형사절차가 개시되도록 하는 ‘전략적 봉쇄소송’(strategic lawsuit against public participation)마저 가능하게 되었고, 이를 통해 심판대상조항의 명예훼손죄로 형사절차에 휘말릴 가능성이 더욱 커짐에 따라 진실한 사실 적시에 관한 표현의 자유는 심대하게 위축되게 되었다.
헌법 제21조 제4항은 표현의 자유의 한계로 타인의 명예를 규정하나 그에 대한 구제수단으로 민사배상을 명시할 뿐 형사처벌까지 명시하고 있지 아니하고, 형법 제310조가 정한 위법성 조각사유의 불명확성으로 인해 표현의 자유는 여전히 위축되고 있다.
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