1. ‘리얼돌’ 성행위 도구의 외관
전체 길이가 150cm, 무게가 17.4kg이고, 얼굴 부분의 인상이 상당히 앳되게 표현되어 있다. 이 사건 물품의 항문 부분은 움푹 들어간 곳의 주위로 주름이 표현되어 있는 등 사람의 항문과 유사한 모습이고, 그 성기 부분은 성행위를 위하여 구멍이 뚫려 있고 음순과 질구가 표현되어 있는 등 여성의 성기 외관과 유사한 모습인데 음모 등은 표현되어 있지 않으며, 가슴과 엉덩이 부분만이 과장되게 표현되어 있다(이하 ‘이 사건 물품’).
2. 관련 1심 판결
가. 다음과 같은 사정을 고려하면 이 사건 물품은 전체적으로 관찰하여 볼 때 그 모습이 저속하고 문란한 느낌을 주지만 이를 넘어서서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라 볼 수 없다.
1) 이 사건 물품은 성인 여성의 신체 중 가슴, 성기를 진한 색으로 도드라지게 보이게 하고 전체적으로 피부색과 유사한 실리콘을 재질로 사용하여 성인 여성의 신체를 재현한 것으로 그 전체적인 모습이 실제 사람의 형상과 유사하다. 피고는 이와 같이 이 사건 물품이 신체를 사실적으로 묘사하고 성기 등을 노골적이고 적나라하게 표현함으로써 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손․왜곡하여 성풍속을 해치는 물품에 해당한다고 주장하나, 성기구는 신체접촉을 대신하여 성기구를 통한 성적 만족감 충족이라는 목적을 위해 제작ㆍ사용되는 도구로서 필연적으로 신체의 형상이나 속성을 사실적으로 묘사하거나 구현할 수밖에 없고, 앞서 든 성기구와 관련된 법리를 함께 고려하면 그 전체적인 모습이 신체와 유사하다거나 성기 등의 표현이 다소 구체적이고 적나라하다는 것만으로 그 본질적인 특징이나 성질이 달라져 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반할 정도에 이른다고 쉽게 단정할 것은 아니다.
2) 이 사건 물품이 성기구 이외의 다른 의학, 교육, 예술 등의 목적으로 제작된 것이고 실제 그 목적에 맞게 사용되는 것이라면 일반적으로 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 보기는 어렵다. 이 사건 처분에는 이 사건 물품의 용도가 성기구인 점이 전제되어 있으나, 앞서 든 법리와 같이 신체와 유사한 성기구는 단순한 성적인 만족이나 쾌락을 위한 경우뿐만 아니라 그 사용자가 육체적ㆍ심리적 성기능 장애를 가지고 있는 경우나 일시적 혹은 상시적으로 성행위 상대가 없는 경우에도 중요한 역할을 하는 점, 통상 매우 사적인 공간에서 이용되는 점에 비추어 보면, 이 사건 물품의 원래 용도나 목적을 고려하여 음란성 여부를 다르게 판단하는 것은 더욱 신중할 필요가 있다.
3) 피고는 그 형상이 조잡한 신체 형상의 성기구 수입을 허용하고 있어 ‘성기구’라는 이유만으로 풍속을 해치는 것으로 판단하지 않고 있다. 우리나라 법률도 성기구 전반에 관하여 일반적인 법적 규율을 하고 있지 않다. 이는 성기구는 성적인 내용을 대외적으로 표현하는 일반적인 음란물과는 달리 사용자의 성적 욕구 충족에 은밀하게 이용되는 도구에 불과하고, 개인의 사적이고 은밀한 영역에 대한 국가의 개입은 최소화되어야 한다는 인식을 전제로 한 것이라 볼 수 있다. 따라서 적어도 공중에게 성적 혐오감을 줄 만한 성기구가 공공연하게 전시ㆍ판매됨으로써 그러한 행위를 제재할 필요가 있는 경우 등이 아니라면 성기구를 음란한 물건으로 취급하여 수입 자체를 금지하는 일은 매우 신중하여야 한다.
4) 청소년 보호법은 ‘성기구’를 청소년유해물건으로 분류하여 ‘청소년유해표시’를 하도록 하고 성기구를 취급하는 업소는 ‘청소년유해업소’로 삼아 청소년의 출입과 고용을 금지하는 동시에 성기구를 청소년에게 판매ㆍ대여ㆍ유포하는 경우를 형사처벌하도록 하고 있다(제2조, 제28조, 제58조 등 참조). 이처럼 우리나라 법률은 미성숙한 청소년이 성기구에 노출됨으로써 발생할 수 있는 문제점에 대하여만 별도 보호장치를 마련하고 있다. 성인의 사적이고 은밀한 사용을 본래 목적으로 한 성기구의 수입 자체를 금지할 법적 근거는 달리 찾아보기 어렵다. 피고는 일반 성기구와 달리 신체 형상을 한 성기구가 공공연하게 전시ㆍ판매되는 경우 공중에 성적 혐오감을 줄 가능성이 상당하다고 주장하나, 이러한 전시ㆍ판매가 공중에 성적 혐오감을 줄 경우 공연음란죄 등 관련 형사법에 따라 처벌하면 될 것이고, 이러한 우려로 인하여 신체 형상의 성기구 자체의 수입통관을 보류할 것은 아니다.
나. 따라서 이 사건 물품이 성풍속을 해치는 음란물이어서 관세법 제234조 제1호의 ‘풍속을 해치는 물품’에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 리얼돌은 수입 금지 물품
가. 대법원, 리얼돌 수입금지
대법원 2021. 11. 25. 선고 2021두46421 판결은 16세 미만 여성의 신체 외관과 비슷한 ‘리얼돌’ 성행위 도구는 관세법상 수입이 금지되는 ‘풍속을 해치는 물품’에 해당한다고 하였다.
⇒ 대법원은 위 ‘리얼돌’ 성행위 도구는 관세법 제234조 제1호가 규정한 ‘풍속을 해치는 물품’에 해당하지 않아 위법하다고 판단한 원심을 파기하고 원심 법원에 환송하였다.
나. 판단
1) 관세법상 ‘풍속을 해치는 물품’은 ‘음란성’이 있는 것으로 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 성적 수치심을 해하여 적나라한 표현 또는 묘사를 의미한다.
관세법 제234조 제1호가 규정하는 ‘풍속을 해치는’이라고 함은, 특별한 사정이 없는 한 성풍속을 해치는 ‘음란성’을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008두23689 판결 등 참조), 여기서 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 존중ㆍ보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 음란 여부를 판단함에 있어서는 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2008도254 판결 등 참조).
우리 사회에서의 음란물에 대한 규제 필요성은 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는 측면을 넘어서 미성년자 보호 또는 성인의 원하지 않는 음란물에 접하지 않을 자유의 측면을 더욱 중점적으로 고려하여야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 참조).
2) 청소년보호법이 아동ㆍ청소년을 보호하고 국가의 보호 의무를 규정한 내용을 고려하면 16세 미만의 외형과 유사한 ‘리얼돌’ 성행위 도구는 통관보류대상에 해당한다.
형법 제305조에 따르면 19세 이상의 성인이 16세 미만 미성년자와 성행위를 하는 것은 그 자체로 형법상 처벌대상에 해당된다.
실제의 아동ㆍ청소년뿐만 아니라 ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하는 경우도 아동ㆍ청소년성착취물에 포함되는바, 그 이유는 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호하려는 데 있다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015도863 판결 참조). 가상의 표현물이라 하더라도 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다는 점을 부인하기 어렵다(헌법재판소 2015. 6. 25. 선고 2013헌가17, 24, 2013헌바85 결정 참조).
청소년성보호법은 그 외에도 제4조, 제5조에서 아동ㆍ청소년을 성적 착취와 학대 행위로부터 보호하기 위한 법적ㆍ제도적 장치의 마련 등을 국가의 의무로, 아동ㆍ청소년이 성범죄의 피해자가 되지 않도록 사회 환경을 정비하는 것을 사회의 책임으로 규정하고 있다.
이 사건 물품을 예정한 용도로 사용하는 것은 16세 미만 미성년자의 외관을 사실적으로 본뜬 인형을 대상으로 직접 성행위를 하는 것으로서, 이를 통해 아동을 성적 대상으로 취급하고 아동의 성을 상품화하며 폭력적이거나 일방적인 성관계도 허용된다는 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있을 뿐더러 아동에 대한 잠재적인 성범죄의 위험을 증대시킬 우려도 있다.
한편, 이 사건 물품과 같이 사람의 신체 외관을 사실적으로 본떠 만들어진 성행위 도구가 16세 미만 미성년자의 신체 외관을 하였는지 여부는 구체적인 사안에서 당해 물품이 나타내고 있는 인물의 외관과 신체에 대한 묘사 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.
4. 리얼돌 수입 거부 취소소송 판단
대법원 2021. 11. 25. 선고 2021두46414 판결은 ‘리얼돌’ 성기구의 전체 길이가 148cm, 무게가 17kg라는 다른 점 외에는 위 2021두46421 판결과 동일한 이유로 ‘리얼돌’ 성기구의 수입통관보류를 취소한 원심을 파기하였다.
여성의 신체 외관을 본뜬 전신 인형 형태의 남성용 자위기구로서, 전체적으로 동양인의 피부색과 유사한 색의 실리콘 재질로 만들어져 있고, 앉거나 구부리는 등 다양한 자세가 가능하며, 머리 부분은 나사로 결합 및 분리가 가능하다. 이 사건 물품은 머리 부분에서 발 부분까지의 전체 길이가 148cm, 무게가 17kg이고, 얼굴 부분의 인상이 상당히 앳되게 표현되어 있다. 이 사건 물품의 항문 부분은 사람의 항문과 유사한 모습이고, 그 성기 부분은 성행위를 위하여 구멍이 뚫려 있고 음순과 질구가 표현되어 있는 등 여성의 성기 외관과 유사한 모습인데 음모 등은 표현되어 있지 않으며, 가슴과 엉덩이 부분만이 과장되게 표현되어 있다.
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