1. 형법상 폭행ㆍ협박의 의미 및 강제추행죄의 폭행ㆍ협박
가. 형법상 폭행ㆍ협박의 유형 및 의미
1) 형법상 폭행은 4가지 유형으로 분류할 수 있다.
2) 가장 넓은 의미의 폭행은 사람, 물건에 대한 모든 유형력의 행사를 의미하고, 형법 제87조(내란죄)의 폭행이 이에 해당한다.
3) 넓은 의미의 폭행은 사람에 대한 직접 또는 간접적 유형력의 행사를 의미하고, 형법 제136조(공무집행방해죄)의 폭행이 이에 해당한다.
4) 좁은 의미의 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 의미하고, 형법 제260조(폭행죄)의 폭행이 이에 해당한다.
5) 가장 좁은 의미의 폭행은 상대방의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력 행사를 의미하고, 형법 제333조(강도죄)의 폭행은 ‘반항 불능’으로, 형법 제297조(강간죄)의 폭행은 ‘반항 현저한 곤란’으로, 형법 제297조(강제추행죄)의 폭행은 ‘반항 곤란’(종래 성립 요건)으로 표현한다.
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나. 형법상 협박의 유형 및 의미
1) 형법상 협박은 3가지 유형으로 분류할 수 있다.
2) 넓은 의미의 협박은 공포심을 일으킬 목적으로 사람에게 해악을 고지하는 행위 일체를 의미하고, 형법 제87조(내란죄)의 협박이 이에 해당한다.
3) 좁은 의미의 협박은 상대방에게 현실적으로 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악 고지를 의미하고, 형법 제283조(협박죄)의 협박이 이에 해당한다.
4) 가장 좁은 의미의 협박: 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 해악 고지를 의미하고, 형법 제333조(강도죄)의 협박은 ‘반항 불능’으로, 형법 제297조(강간죄)의 협박은 ‘반항 현저한 곤란’으로 형법 제297조(강제추행죄)의 폭행은 ‘반항 곤란’(종래 성립 요건)으로 표현한다.
다. 종래 판례에 따른 강제추행죄의 폭행ㆍ협박
1) 종래 대법원 판례에 따르면 강제추행죄는 크게 두 가지 유형으로 나눌 수 있는데, ① ‘폭행ㆍ협박 선행형 강제추행’은 가장 좁은 의미의 폭행ㆍ협박을 의미하고(이 사건 쟁점), ② ‘기습추행’은 좁은 의미의 폭행을 의미한다.
2) 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우인 ‘폭행ㆍ협박 선행형 강제추행’은 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도399 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등).
3) 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우인 ‘기습추행’은 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등).
2. 아동 위에 올라타 가슴을 만지고 뒤따라가서 끌어 안아 강제추행 기소
피고인은 2014. 8. 15. 19:23경 피고인의 주거지 방안에서 4촌 친족관계에 있는 피해자(여, 15세)에게 “내 것 좀 만져줄 수 있느냐?”며 피해자의 왼손을 잡아 피고인의 성기 쪽으로 끌어당겼으나 피해자가 이를 거부하며 일어나 집에 가겠다고 하자, “한 번만 안아줄 수 있느냐?”며 피해자를 양팔로 끌어안은 다음 피해자를 침대에 쓰러뜨려 피해자의 위에 올라타 반항하지 못하게 한 후, 피해자에게 “가슴을 만져도 되느냐?”며 피고인의 오른손을 피해자의 상의 티셔츠 속으로 집어넣어 속옷을 걷어 올려 왼쪽 가슴을 약 30초 동안 만지고 피해자를 끌어안고 자세를 바꾸어 피해자가 피고인의 몸에 수차례 닿게 하였으며, “이러면 안 된다. 이러면 큰일 난다.”며 팔을 풀어줄 것을 요구하고 방문을 나가려는 피해자를 뒤따라가 약 1분 동안 끌어안아 피해자를 강제로 추행하였다.
검사는 피고인의 위 행위를 성폭력처벌법위반(친족관계에의한강제추행)으로 기소하였다.
3. 보통군사법원(1심), 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박 추행 인정
1심은 피고인은 피해자에 대하여 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 한 사실을 인정하고 성폭력처벌법위반(친족관계에의한강제추행)으로 징역 3년을 선고하였다.
4. 고등군사법원(2심), 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박 부정
가. 예비적 공소사실 추가
2심에서 검사는 사실관계는 그대로 둔 채 적용법조만 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ’청소년성보호법‘) 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(아동ㆍ청소년 위력 추행)’으로 예비적 공소사실로 추가하였다.
나. 강제추행(주위적 공소사실) 무죄, 위계추행(예비적 공소사실) 인정
1) 주위적 공소사실 무죄
① 피해자 진술의 신빙성은 인정되나 피고인이 한 “만져달라”, “안아봐도 되냐”는 등의 말은 객관적으로 피해자에게 아무런 저항을 할 수 없을 정도의 공포심을 느끼게 하는 말이라고 보기 어렵고, ② 피고인이 위와 같은 말을 하면서 피해자를 침대에 눕히거나 양팔로 끌어 안은 행위 등을 할 때 피해자가 아무런 저항을 하지 않았다는 것이어서 피고인의 물리적인 힘의 행사 정도가 피해자의 저항을 곤란하게 할 정도였다고도 단정할 수 없어 피고인의 행위가 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박에 해당하지 않는다.
2) 예비적 공소사실 유죄
피고인이 ‘내 것 좀 만져달라, 한번만 안아달라, 한번 만져봐도 되냐’라고 말하는 것은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 ‘위력’에 해당하고, 추행의 고의도 인정된다.
⇒ 고등군사법원(2심) 2018. 8. 10. 1심을 파기, 주위적 공소사실[성폭력처벌법위반(친족관계에의한강제추행)] 무죄, (공소장변경으로 추가된) 예비적 공소사실[아청법위반(위계등추행)] 유죄 벌금 1,000만 원을 선고하였다.
5. 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결, 폭행 또는 협박의 의미 변경
가. 쟁점
이 사건의 쟁점은 이른바 폭행ㆍ협박 선행형의 강제추행죄에서 ‘폭행 또는 협박’의 의미를 위와 같이 제한 해석한 종래의 판례 법리를 유지할 것인지 여부이다.
나. 다수의견(12명)
강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도일 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다. (파기이송)
1) 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 새로운 의미
가) 강제추행죄의 범죄구성요건과 보호법익, 종래의 판례 법리의 문제점, 성폭력 범죄에 대한 사회적 인식, 판례 법리와 재판 실무의 변화에 따라 해석기준을 명확히 할 필요성 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미는 다시 정의될 필요가 있다.
나) 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다.
2) 강제추행죄에서 추행의 수단이 되는 ‘폭행 또는 협박’을 새롭게 정의하는 근거
가) 항거곤란을 요구하는 종래의 판례 법리는 강제추행죄의 범죄구성요건에 부합하지 않음
(1) 형법 제298조 및 성폭력처벌법 제5조 제2항 등 강제추행죄에 관한 현행 규정은 폭행ㆍ협박의 정도를 명시적으로 한정하고 있지 않다.
(2) ‘강제추행’에서 ‘강제(強制)’의 사전적 의미는 ‘권력이나 위력으로 남의 자유의사를 억눌러 원하지 않는 일을 억지로 시키는 것’으로서, 반드시 상대방의 항거가 곤란할 것을 전제로 한다고 볼 수 없다.
나) 항거곤란을 요구하는 종래의 판례 법리는 강제추행죄의 보호법익인 자유롭고 평등한 개인의 성적 자기결정권과 부합하지 않음
(1) 1953년 제정 형법은 제298조(강제추행죄)를 담고 있는 제2편 제32장의 제목을 ‘정조에 관한 죄’라고 정하고 있었는데, 1995. 12. 29. 형법이 개정되면서 제목이 ‘강간과 추행의 죄’로 바뀌었음. 이러한 형법의 개정은 강제추행죄의 보호법익이 여성의 정조나 성적 순결이 아니라, 자유롭고 평등한 개인으로서 사람이 가지는 성적 자기결정권임을 분명히 한 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결 등 참조).
(2) 원하지 않는 성적 행위를 폭행ㆍ협박을 수단으로 또는 폭행ㆍ협박의 방법으로 하는 경우 그로써 강제추행죄의 보호법익인 소극적 성적 자기결정권(원하지 않는 성적 행위를 거부할 권리)은 침해된다.
(3) 피해자의 ‘항거곤란’을 요구하는 것은 여전히 피해자에게 ‘정조’를 수호하는 태도를 요구하는 입장을 전제하고 있고, 개인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 현행법의 해석으로 더 이상 타당하지 않다.
다) 강제추행죄에서 ‘폭행 또는 협박’은 형법상 폭행죄 또는 협박죄에서 정한 ‘폭행 또는 협박’을 의미하는 것으로 분명히 정의되어야 하고, 이는 판례 법리와 재판 실무의 변화에 비추어 볼 때 법적 안정성 및 판결에 대한 예측가능성을 높이기 위하여도 필요하다.
(1) 근래의 재판 실무는 종래의 판례 법리에도 불구하고 가해자의 행위가 폭행죄에서 정한 폭행이나 협박죄에서 정한 협박의 정도에 이르렀다면 사실상 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도라고 해석하는 방향으로 변화하여 왔다.
(2) 이는 종래의 판례 법리에 따른 현실의 수사와 재판 과정에서 자칫 성폭력범죄의 피해자에게 이른바 ‘피해자다움’을 요구하거나 2차 피해를 야기할 수 있다는 문제 인식을 토대로 형평과 정의에 합당한 형사재판을 실현하기 위한 것이다. 그로 인하여 강제추행죄의 구성요건으로 피해자의 항거가 곤란할 정도의 폭행 또는 협박을 요구하는 종래의 판례 법리는 그 의미가 상당 부분 퇴색하였다.
(3) 그렇다면 이제 범죄구성요건의 해석기준을 명확히 함으로써 사실상 변화된 기준을 적용하고 있는 현재의 재판 실무와 종래의 판례 법리 사이의 불일치를 해소하고, 오해의 소지와 혼란을 방지할 필요가 있다.
3) 강제추행 판단 기준
요컨대 강제추행죄는 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하여 상대방을 추행한 경우에 성립한다. 어떠한 행위가 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다.
4) 판례 변경
강제추행죄의 폭행 또는 협박이 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다고 본 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결을 비롯하여 같은 취지의 종전 대법원 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경한다.
5) 아동 위에 올라타 가슴 만지고 뒤따라가서 끌어 안은 행위는 강제추행에 해당 (파기이송)
가) ① 피고인은 방안에서 피해자의 숙제를 도와주던 중 피해자의 왼손을 잡아 자신의 성기 쪽으로 끌어당겼고, ② 이를 거부하고 자리를 이탈하려는 피해자의 의사에 반하여 피해자를 끌어안은 다음 침대로 넘어져, ③ 피해자의 위에 올라탄 후 피해자의 가슴을 만졌으며, ④ 방문을 나가려는 피해자를 뒤따라가 끌어안았다.
나) 피고인의 행위는 피해자의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사하여 피해자를 강제추행한 것에 해당한다고 볼 여지가 충분하다. 2심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강제추행죄의 폭행에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다(대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결).
6. 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결의 의미
가. 강제추행 법리를 40여년 만에 변경
1) 전원합의체 판결은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 정도에 관하여 대법원이 1983년도부터 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 할 정도여야 한다고 한 종래의 판례(83도399) 법리를 40여년 만에 변경하면서, 강제추행죄의 성적 자기결정권이라는 보호법익, 근래 재판실무의 변화에 따라 해석기준을 명확히 할 필요성 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미를 ‘상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행죄의 폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박죄의 협박)’로 새롭게 정의하였다.
2) 범죄구성요건의 해석기준을 명확히 함으로써 사실상 변화된 기준을 적용하고 있는 현재의 재판 실무와 종래의 판례 법리 사이의 불일치를 해소하고, 형평과 정의에 합당한 형사재판을 실현하기 위한 것이다.
3) 다만, 이 전원합의체 판결은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’을 법문언 그대로 해석하자는 취지이지, 법해석만으로 ‘비동의 추행죄’를 인정하자는 취지는 아니다.
나. 기습추행의 경우
또한 이 전원합의체 판결의 쟁점은 폭행ㆍ협박 선행형의 강제추행죄에서 ‘폭행 또는 협박’의 의미를 제한 해석한 종래의 판례 법리를 유지할 것인지 여부이고, 기습추행형 강제추행죄에 대해서는 다수법정의견에서 쟁점으로 하지 않았다.