A 등은 위층의 층간소음에 화가 나서 위층(피해자)의 인터폰으로 피해자의 자녀 교육과 인성을 비하하는 욕설을 하였는데 위층에는 피해자, 피해자의 자녀와 B가 있었다.
쟁점은 형법 제311조의 모욕죄가 형법 제307조의 명예훼손죄의 ‘공연성과 동일’한지 여부와 피해자의 방 안에 피해자의 자녀와 B가 있더라도 ‘공연성을 인정’할 수 있는지, B의 존재를 알 수 없더라도 ‘전파가능성의 미필적 고의를 인정’할 수 있는지 여부이다.
대법원 2022. 6. 16. 선고 2021도15122 판결은 모욕죄에 공연성에 관하여 전파가능성 이론이 적용되지 않고 공연성이 없다는 원심을 파기하고 원심법원에 환송하였다.
모욕죄에 공연성 이론이 적용되는지 여부
형법 제311조(모욕)는 ‘공연히 사람을 모욕한 자’를 처벌한다고 규정하는바, 형법 제307조(명예훼손)가 ‘공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자’를 처벌한다고 규정하는 것과 마찬가지로 ‘공연성’을 요건으로』하는데 『명예훼손죄의 구성요건인 공연성이란 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미하는데, 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다』고 한 법리는 『모욕죄에도 동일하게 적용된다.』
B는 수사기관에서 피해자와 같은 부서에서 직장 동료로 근무하면서 친분이 생기게 되었고, 피해자가 회사를 그만 둔 이후에 피해자와 같은 교회를 다니면서 한 달에 1~2회 정도 교회에서 만나는 사이였다고 진술하였다. 그렇다면 공소외인이 피해자와 친분이 있다고 하더라도 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 관계라고 보기 어렵다. 공동주택이 일반적인 주거 형태로 자리 잡은 우리 사회에서 층간소음으로 인한 갈등과 분쟁이 사회 일반의 관심의 대상이 되었다면 층간소음을 행위자의 인성 및 자녀교육 문제로 연결 짓는 자극적인 발언은 사람들 사이에서 쉽게 이야기될 수 있으므로 전파가능성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다.
전파가능성에 관한 미필적 고의 인정 여부
A 등의 발언 당시 피고인들과 피해자가 나눈 대화 내용 중에는 피해자가 이전부터 자주 손님을 데려오는 것에 관한 다툼과 이 사건 당시에도 손님이 방문하였음을 전제로 하는 내용이었다. 피고인들에게 이 사건 발언의 전파가능성에 관한 미필적 고의를 부정하기 어렵다.
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