헌법재판소 2023. 2. 23. 2022헌가2 결정은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’의 법정형을 ‘무기징역 또는 7년 이상의 징역’으로 정한 조항은 합헌이라고 하였다.
<‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’의 법정형 ‘무기징역 또는 7년 이상의 징역’ 합헌>
헌법재판소 2023. 2. 23. 2022헌가2 결정
주 문
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제342조(미수범. 다만, 제330조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
가. 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부
(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2012. 7. 26. 2012헌바144; 헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258 등 참조). 다만, 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있으며, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가에 대한 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 입법자는 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우에 있어서도 마찬가지이다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 등 참조).
(2) 심판대상조항이 규율하는 야간주거침입절도미수준강제추행죄(이하 ‘이 사건 범죄’라 한다)는 야간주거침입절도죄의 미수와 준강제추행죄의 결합범이다.
야간주거침입절도죄는 야간에 주거 등에 침입하여 절도의 범행을 저지를 때 성립하는데, 여기서 주거침입행위는 주거침입죄의 구성요건과 동일하게 해석된다. 주거침입죄는 인간생활의 기본 조건으로서 다른 사람의 방해를 받지 않고 배타적으로 사용하는 주거 등의 공간을 침입하는 범죄로서 그 공간의 평온과 안전을 보호법익으로 한다. 주거 등의 공간은 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있으므로 그 불가침이 보장되지 않고서는 인간 행복의 최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 참조). 이러한 주거침입행위가 거주자의 평온이 강하게 요청되는 시간대인 ‘야간’에 이루어지는 경우 피해자는 보다 더 큰 공포심과 불안감을 느낄 수 있으므로, 야간에 주거 등에 침입하여 저질러지는 절도범행은 단순절도나 주간에 주거 등에 침입하여 저질러지는 절도에 비하여 죄질과 범정이 더 무겁다. 또한 범인이 절도의 의사로 범행에 착수하였다가 거주자와 맞닥뜨릴 경우 거주자에게 다른 위해를 끼칠 가능성을 배제할 수 없다는 점에서 피해자에 대한 구체적 위험이나 일반에 대한 위험은 더욱 증대된다. 이에 형법은 야간주거침입절도죄를 별도로 규정하고 이를 가중하여 처벌하는 것이다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌바383 참조). ‘야간’에 타인의 재물을 절취할 의도로 이루어지는 주거침입행위가 거주자의 평온과 안전에 끼치는 위험성이 크다는 점은 야간주거침입절도가 미수에 그친다고 하더라도 다르지 않다.
한편 준강제추행죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하면 성립하는 범죄로, 정신적‧신체적 사정으로 인하여 성적인 자기 방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 형법은 준강제추행죄를 강제추행죄의 예에 따라 처벌하는데, 성폭력 범죄에 대하여 자기 방어를 할 수 없는 피해자의 정신적‧신체적 사정을 이용하여 추행하는 특성상 그 비난가능성이나 불법성이 강제추행에 비해 결코 약하다고 보기 어렵다. 또한 성적 자기결정권은 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있기 때문에 이를 침해당하는 경우 피해자의 인식 여부를 떠나 피해자에게 현실적 또는 잠재적으로 심각한 정신적·정서적 장애를 입힐 수밖에 없다는 점에서 그 죄질을 가볍게 볼 수 없으므로, 준강제추행죄로부터 피해자를 두텁게 보호할 필요성이 매우 크다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 참조).
이 사건 범죄는 이처럼 평온과 안전을 보호받아야 하는 공간에 대하여, 특히 평온과 안전이 강하게 요청되는 시간대인 야간에 재물을 절취할 의도로 침입한 사람이 정신적‧신체적 사정으로 인하여 자기를 방어할 수 없는 상태에 있는 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄로서, 행위의 불법성이 크고 법익 침해가 중대하다. 특히 야간주거침입절도행위를 한 사람이 저지르는 준강제추행죄는 절도 범행을 은폐하려고 계획적으로 범하는 경우와 같이 그 동기에 대한 비난의 정도가 큰 경우가 많고, 설령 충동적으로 준강제추행죄를 범하였다고 하더라도 개인이 가장 평온하다고 느끼는 공간에서 타인의 도움을 청하기 어려운 야간에 성범죄를 당한 피해자의 충격과 공포를 고려하면, 이 사건 범죄의 죄질은 매우 나쁘고 비난가능성도 크다.
입법자가 이 사건 범죄에 대하여 형법상 야간주거침입절도미수죄와 준강제추행죄의 경합범보다 무겁게 처벌하는 특별형법규정을 둔 것은, 이와 같은 행위의 불법성 증가 및 피해의 중대성을 감안하여 범행에 상응하는 책임을 묻고 이러한 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 판단에 따른 것으로 볼 수 있다. 또한 이 사건 범죄의 보호법익의 중요성, 죄질, 위험성, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책적 측면 등 여러 요소를 고려하면, 입법자가 이 사건 범죄의 법정형을 무기징역 또는 7년 이상의 징역으로 정한 것에 합리적인 이유가 있고, 위 법정형이 이 사건 범죄의 죄질이나 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다.
(3) 일반적으로는 입법자가 법정형을 정할 때 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 그 폭을 어느 정도 두는 것이 필요하다. 하지만 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체로써 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 참조). 법관이 형사재판의 양형에 있어 법률에 기속되는 것은 법률에 따라 심판한다고 하는 헌법 제103조에 따른 것으로 헌법이 요구하는 법치국가원리의 당연한 귀결이며, 법관의 양형판단재량권 특히 집행유예 여부에 관한 재량권은 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것은 아니다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바60; 헌재 2021. 6. 24. 2020헌바527 참조).
입법자는 이 사건 범죄의 유기징역형의 하한을 7년으로 정하여 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 정상참작감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 법관의 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다. 이는 평온과 안전이 보호되어야 하는 공간을 특히 그 평온과 안전이 더욱 강하게 요청되는 야간에 재물을 절취할 의도로 침입한 자가 그 기회에 자기 방어를 할 수 없는 피해자의 정신적‧신체적 사정을 이용하여 성범죄에 이르게 된 사실에 강한 불법성과 일반예방의 필요성을 인정하여 법관의 정상참작감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 한 것으로, 이러한 입법자의 결단에는 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 할 것이다.
(4) 한편 성폭력처벌법은 주거침입죄와 준강제추행죄의 결합범인 주거침입준강제추행죄의 법정형을 이 사건 범죄의 법정형과 동일하게 규정하고 있다.
주거침입준강제추행죄는 사적 공간에서 심신상실이나 항거불능의 상태에 있는 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄로 그 불법성이 크다. 그런데 주거침입준강제추행죄의 기본범죄인 준강제추행죄의 구성요건적 행위에 해당하는 추행으로 인정되는 행위 유형의 범위가 넓을 뿐 아니라, 무엇보다 가중적 구성요건인 주거침입행위는 형법이 주거침입죄의 법정형을 3년 이하의 징역형 또는 500만 원 이하의 벌금형으로 규정(형법 제319조 제1항)할 정도로 그 행위 유형의 범위와 불법의 경중의 폭이 매우 넓다. 따라서 이들 범죄의 결합범인 주거침입준강제추행죄 역시 그 행위 유형이 다양하고 불법의 경중의 폭 역시 매우 넓으므로, 주거침입준강제추행죄에 대해서는 법관으로 하여금 개별적‧구체적 행위의 태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질에 비추어 정상을 참작할 만한 특별한 사정이 있는 때에는 정상참작감경을 통하여 구체적인 사정을 양형에 충분히 반영하도록 하고, 경우에 따라서는 집행유예도 선고할 수 있도록 하는 등 법관의 양형판단재량권을 충분히 보장할 필요가 있다.
그러나 이 사건 범죄는 야간주거침입절도죄의 미수와 준강제추행죄가 결합된 범죄이다. 야간주거침입절도죄가 성립하기 위해서는 ‘주거침입’행위가 있을 것을 전제로 하는 동시에 그 주거침입행위가 야간에 이루어져야 하고, 타인의 재물을 절취할 의사가 있어야 한다는 점에서 단순 주거침입죄의 경우보다 범행의 동기와 정황이 제한적이다. 또한 타인의 재물을 절취할 의사로 거주자의 평온과 안전이 강하게 요청되는 야간에 주거 등에 침입함으로써 피해자에게 큰 공포심과 불안감을 주는 등 그 죄질이나 범정이 무겁고 위험성 역시 심각하다. 형법은 이러한 점에 주목하여 야간주거침입절도죄의 법정형을 단순절도죄의 법정형이나 주거침입절도죄와 단순절도죄의 경합범의 처단형보다 무거운 징역 10년 이하로 정하면서 선택형으로 벌금형을 두고 있지 않다(형법 제330조).
따라서 이 사건 범죄의 기본범죄인 준강제추행죄에 있어 추행으로 인정되는 행위 유형의 범위가 넓다고 하더라도 가중적 구성요건인 야간주거침입절도행위의 유형적 특성과 죄질 및 불법성의 중대성, 나아가 야간에 절도의 의사로 타인의 주거 등에 침입한 기회에 충동적으로 성범죄를 저지르거나 절도의 범행을 은폐하기 위하여 계획적으로 성범죄를 저지르는 등 이 사건 범죄의 불법성이나 범행에 이르게 된 동기의 비난가능성이 현저히 큰 점 등을 고려하면, 이 사건 범죄의 행위 태양의 다양성이나 불법의 경중의 폭은 주거침입준강제추행죄의 그것만큼 넓지 아니하다.
이와 같은 사정을 종합하면, 주거침입준강제추행죄와 달리 이 사건 범죄에 대하여 법관의 정상참작감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 한 것이 법관의 양형판단재량권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
(5) 그렇다면 심판대상조항의 법정형은 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 것이라고 보기 어려우므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않는다.
나. 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부
(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다. 다만, 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 등 참조).
(2) 형법은 강간죄‧준강간죄, 유사강간죄‧준유사강간죄 및 강제추행죄‧준강제추행죄의 법정형을 각각 달리 정하고 있는데, 강제추행죄‧준강제추행죄의 죄질이나 비난가능성을 강간죄‧준강간죄나 유사강간죄‧준유사강간죄에 비하여 상대적으로 낮게 평가하고 있다.
그러나 형법전의 위와 같은 성범죄유형에 야간주거침입절도 등과 같은 다른 행위요소가 결합된 새로운 유형의 구성요건을 특별형법에 두는 경우에는 형법전의 평가가 반드시 그대로 적용된다고 볼 수 없고, 더해지는 요소가 무엇이냐에 따라 평가를 달리 해야 할 수도 있다. 또한 어떤 범죄행위에 대하여 일정한 형벌을 규정하는 것은 그 형벌을 부과함으로써 범죄를 저지른 자에 대한 응보효과 및 위하에 따른 범죄의 일반예방효과 등을 달성하기 위함인데, 죄질의 중한 정도가 어느 수준을 넘어서게 되면 비록 구체적 범죄유형에 따라 죄질에서 약간의 차이가 있다고 하더라도 그러한 범죄행위에 대하여 일반인이 느끼는 비난가능성이나 그 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해서 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없는 경우도 있다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 등 참조).
(3) 심판대상조항은 이 사건 범죄를 야간주거침입절도미수범이 저지르는 강간‧준강간죄 및 유사강간‧준유사강간죄와 동일한 법정형으로 처벌하도록 하고 있다.
이 사건 범죄의 기본범죄인 준강제추행죄의 구성요건적 행위에 해당하는 추행은 강간이나 유사강간에 비해 상대적으로 그 행위 유형이 다양하기는 하다. 그러나 앞서 본 것과 같이 준강제추행죄에 결합된 야간주거침입절도행위는 타인의 재물을 절취할 의사로 거주자의 평온과 안전이 강하게 요청되는 야간에 주거 등에 침입함으로써 피해자에게 큰 공포심과 불안감을 주는 등 그 죄질이나 범정이 무겁고 위험성 역시 심각한데, 형법은 이러한 점을 반영하여 야간주거침입절도죄의 법정형으로 유기징역형 외에 벌금형을 규정하고 있지 않다. 이 사건 범죄는 이와 같이 중대한 범죄인 야간주거침입절도미수죄를 범한 자가 그 기회에 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 하여 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄로서, 그 실질적 불법성이 매우 크고 법익의 침해 역시 매우 심각하다. 나아가 이 사건 범죄는 야간주거침입절도미수죄를 범한 자가 충동적으로 준강제추행죄를 저지르거나 절도의 범행을 은폐하기 위하여 계획적으로 준강제추행죄를 저지르는 등 행위의 불법성이나 범행에 이르게 된 동기의 비난가능성이 큰 경우가 대부분이고, 자신이 가장 평온하다고 느끼는 공간에서 그러한 공간의 평온과 안전이 강하게 요청되는 야간에 성범죄를 당한 피해자의 충격과 공포는 성범죄행위의 유형에 따라 크게 달라진다고 보기 어렵다.
이상의 사정을 종합하여 보면, 입법자가 야간주거침입절도의 미수범이 그 기회에 성범죄에 이르게 된 사실에 강한 불법성과 일반예방의 필요성을 인정하여 그 법정형을 야간주거침입절도미수강간‧준강간죄 및 야간주거침입절도미수유사강간‧준유사강간죄의 법정형과 동일하게 정한 것이 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실한 자의적인 입법이라고 할 수 없다.
(4) 그러므로 심판대상조항은 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
심판대상
이 사건의 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것, 이하 연혁과 관계없이 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제3조 제1항 중 ‘형법 제342조(미수범. 다만, 제330조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
심판대상조항
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것)
제3조(특수강도강간 등) ①「형법」제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
관련조항
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것)
제3조(특수강도강간 등) ①「형법」제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것)
제3조(특수강도강간 등) ②「형법」제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것)
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것)
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실(房室)에 침입하여 타인의 재물을 절취(竊取)한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
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