1. 군형법 계간 기타 추행의 변천
① 1962년 제정 당시 군형법 제92조는 “계간 기타 추행을 한 자는 1년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하였고, ② 2009년 군형법 제92조의5는 “계간이나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하였고, ③ 2013년 군형법 제92조의6(현행 규정)은 “제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람(이하 ‘군인 등’이라 한다)에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하고 있다.
‘계간(鷄姦)’은 닭을 간음하는 행위, 닭의 성행위를 뜻하는데 남성 간의 항문성교를 의미하기도 한다.
위 규정의 보호 법익이 ‘개인의 성적 자유’인지, 위 규정으로 군인의 동성애자의 성적 자기결정권을 침해하는지 여부가 지속적으로 문제되었다.
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2. 젖꼭지 등 신체부위를 비틀거나 때린 경우
대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결은, 군형법 제92조의 추행죄는 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위하여 제정된 것으로서, 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이라고 하였다.
육군 중대장이 소속 중대원들의 젖꼭지 등 특정 신체부위를 비틀거나 때린 사안에서, 장소의 공개성, 범행시각, 피해자들이 불특정 다수인 점 등에 비추어 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족 행위라고 보기 어려우므로, 군형법 제92조의 추행죄에 해당하지 않는다라고 하였다.
3. 헌법재판소의 군형법 판단
가. 헌법재판소의 2011년 결정
부대의 부소대장이 피해자의 배, 엉덩이 및 성기를 만지고, 피고인의 성기를 피해자의 몸에 닿게 하는 등 피해자를 추행하였다는 사실에서 헌법재판소는 2011년 군형법 제92조에 대해 합헌결정을 하였다.
2011년 헌법재판소 결정은, 상명하복의 엄격한 규율과 집단적 공동생활을 본질로 하는 군대의 특수한 사정을 고려한 것으로 위 규정은 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 군 조직 전체의 성적건강을 유지하기 위하여 제정된 것으로서, 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이라 하였다.
위 규정은, 범죄구성요건적 수단 등에 대하여는 문언적 제한을 가하지 아니하면서 대표적 구성요건인 ‘계간’을 판단지침으로 예시한 다음, 어느 정도 보편적이고 일반적인 용어인 ‘추행’을 그대로 일반조항으로 사용하는 예시적 입법형식을 취하고 있는데, 예시적 입법형식이 명확성원칙에 위배되지 않으려면, 예시한 개별적인 구성요건이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐만 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이 되어야 한다
“기타 추행”이란, 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미하고 그 전형적인 사례인 ‘계간’은 ‘추행’이 무엇인지를 해석할 수 있는 판단지침이 된다고 하였다.
또한 군대는 동성 간의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 현저히 높고, 상급자가 하급자를 상대로 동성애 성행위를 감행할 가능성이 높으며, 이를 방치할 경우 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 우려가 크므로 동성애자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
나. 헌법재판소의 2016년 결정
병사가 후임병의 성기를 만지는 등 총 13회 추행하였다는 이유로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았는데, 헌법재판소는 2016년 군형법 제92조의5에 대해 합헌결정을 하였다.
2016년 헌법재판소 결정은, 위 규정의 주된 보호법익이 사회적 법익인 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’인 점을 고려할 때, 위 규정의 ‘그 밖의 추행’은 동성 군인 사이의 성적 행위에만 적용되는 것으로 해석된다고 하였다.
위 규정이 말하는 ‘그 밖의 추행’이란 강제추행 및 준강제추행에 이르지 아니한 추행으로, 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하며 계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족행위를 의미하는 것으로 해석되며, 그 해당 여부는 법원의 통상적인 법률해석ㆍ적용의 문제에 불과하다.
‘폭행ㆍ협박에 의한 강제추행’을 그 적용범위에 포함하지 않고 있으므로, 위 규정의 추행죄의 적용을 받는 ‘군인’과 형법 제298조의 강제추행죄의 적용을 받는 ‘일반 국민’은 본질적으로 동일한 비교집단에 해당되지 아니한다고 하였다.
동성 군인이 이성 군인에 비하여 차별취급을 받게 된다 하여도 이는 앞서 살펴본 군의 특수성과 전투력 보존을 위한 제한으로써 차별취급의 합리적 이유가 인정된다고 하였다.
4. 사적공간 자발적 의사의 경우 군형법 적용 제외
가. 대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결은, 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적ㆍ구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우, 군형법 제92조의6이 적용되지 않는다고 하였다. 그 이유는 다음과 같다.
1) ‘항문성교’는 ‘발기한 성기를 항문으로 삽입하는 성행위’라는 성교행위의 한 형태를 가리키는 것으로서, 이성 간에도 가능한 행위이고 남성 간의 행위에 한정하여 사용되는 것이 아니므로 현행 규정의 문언만으로는 동성 군인 간의 성행위 그 자체를 처벌하는 규정이라는 해석이 당연히 도출될 수 없고, 별도의 규범적인 고려 또는 법적 평가를 더해야만 그러한 해석이 가능하다.
2) 현행 규정의 보호법익에는 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 전통적인 보호법익과 함께 ‘군인의 성적 자기결정권’도 포함된다고 보아야 하고, 지극히 사생활 영역에 있는 행위에 대한 수사가 필수적인데, 이러한 수사는 군인의 사생활의 비밀과 자유를 과도하게 제한하는 것으로 허용되기 어렵다.
나. 군인인 피고인 갑은 자신의 독신자 숙소에서 군인 을과 서로 키스, 구강성교나 항문성교를 하는 방법으로 6회에 걸쳐 추행하고, 군인인 피고인 병은 자신의 독신자 숙소에서 동일한 방법으로 피고인 갑과 2회에 걸쳐 추행하였다는 사실에서, 군이라는 공동체의 건전한 생활과 군기를 직접적이고 구체적으로 침해한 경우에 해당한다는 사정은 증명되지 않은 점에 비추어 피고인들의 행위는 군형법 제92조의6에서 처벌대상으로 규정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당하지 않는다.
5. 헌법재판소의 군형법 제92조의6 군인 추행 위헌 여부 결정
가. 군인 추행 위헌제청
군인에 대한 추행 또는 구강성교 내지 항문성교의 방법으로 추행하였다는 공소사실로 기소되어 재판 계속 중 법원은 군형법 제92조의6에 대하여 위헌제청을 하였다.
심판대상은 다음과 같다.
군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것)
제92조의6(추행) 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.
나. 헌법재판소의 결정
헌법재판소 2023. 10. 26. 2017헌가16 결정은 군형법 제92조의6 중 ‘그 밖의 추행’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다고 하였다.
다. 법정의견
1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
군형법 제92조의6의 제정취지, 개정연혁 등을 살펴보면, 군형법 제92조의6 중 ‘그 밖의 추행’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 동성 간의 성적 행위에만 적용된다고 할 것이고, 추행죄의 객체 또한 군형법의 피적용자인 군인·군무원 등으로 명시하고 있으므로 행위 주체와 행위 객체에 관한 불명확성이 있다고 볼 수 없다.
나아가 동성 군인 간 합의에 의한 추행이 포함되는지 여부에 관하여 대법원은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다고 판시(대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 판결)하여 군형법 제92조의6의 적용범위를 제한적으로 해석하고 있다.
위와 같은 점들에 비추어보면, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군인, 군무원 등 군형법 피적용자는 어떠한 행위가 이 사건 조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있다고 판단되므로, 이 사건 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
2) 과잉금지원칙 위배 여부
군대는 상명하복의 수직적 위계질서체계 하에 있으므로 상급자로서의 우월적 지위나 권력 등을 이용하여 상대방의 의사에 반하는 성적 행위가 이루어지기 쉽고, 이는 결국 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해하는 결과를 야기할 수 있다. 따라서 직접적인 폭행·협박이 없더라도 위력에 의한 경우 또는 자발적 의사합치가 없는 동성 군인 사이의 추행에 대해서는 처벌의 필요성이 인정된다.
뿐만 아니라, 동성 군인 사이의 합의에 의한 성적 행위라 하더라도 그러한 행위가 근무장소나 임무수행 중에 이루어진다면, 이는 국가의 안전보장 및 국토방위의 신성한 의무를 지는 국군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 위험성이 있으므로, 이를 처벌한다고 하여도 과도한 제한이라고 할 수 없다.
군인에 대한 행정제재만으로 군 기강 확립에 있어서 형사처벌과 동등하거나 유사한 효과가 있다고 보기 어렵다. 이 사건 조항의 최대형량이 징역 2년으로서 그 상한이 비교적 높지 않으며 그 형의 하한에는 제한을 두지 아니하고 있어 행위 태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질 등에 비추어 행위자의 책임에 상응하는 형벌이 선고될 수 있다.
이러한 점들을 종합하여 살펴보면, 이 사건 조항은 과잉금지원칙에 위배하여 군인의 성적 자기결정권 또는 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다
3) 평등원칙 위배 여부
절대 다수의 군 병력은 여전히 남성으로 이루어져 있고, 이러한 젊은 남성 의무복무자들은 생활관이나 샤워실 등 생활공간까지 모두 공유하면서 장기간의 폐쇄적인 단체생활을 해야 하므로, 일반 사회와 비교하여 동성 군인 사이에 성적 행위가 발생할 가능성이 높다.
만약 이와 같은 동성 군인 간의 성적 교섭행위를 방치할 경우, 군대의 엄격한 명령체계나 위계질서는 위태로워지고 구성원 간의 반목과 분열을 초래하여 궁극적으로 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 우려가 크다.
이와 같은 점들에 비추어보면, 이 사건 조항이 이성 군인과 달리 동성 군인 간 합의에 의한 성적 행위를 처벌하는 것에는 합리적인 이유가 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.