의료인이 자고 있는 환자를 깨워 진료를 가장하여 신체를 만진 경우는 위계에 의한 강제추행을 인정하였지만, 간호사가 있는 개방된 공간에서 진료 중에 신체를 만진 경우는 위계에 의한 강제추행을 부정하였다.
결국 대법원은 의료인의 (위력에 의한) 강제추행을 상황에 따라 긍정 또는 부정하였다.
의료인의 강제추행을 인정한 판례
대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도7107 판결
사실관계
피고인은 병원 응급실에서 당직근무를 하는 의사로서 자신의 보호 감독하에 있는 입원 환자들인 피해자들의 의사에 반하여, 자고 있는 피해자 1을 깨워 상의를 배꼽 위로 올리고 바지와 팬티를 음부 윗부분까지 내린 다음 ‘아프면 말하라.’고 하면서 양손으로 복부를 누르다가 차츰 아래로 내려와 팬티를 엉덩이 중간까지 걸칠 정도로 더 내린 후 음부 윗부분 음모가 나 있는 부분과 그 주변을 4-5회 정도 누르고, 이어 자고 있는 피해자 2을 깨워 ‘만져서 아프면 얘기하라.’고 하면서 상의를 배꼽 위로 올려 계속 누르다가 바지와 팬티를 음모가 일부 드러날 정도까지 내려 음부 윗부분 음모가 나 있는 부분과 그 주변까지 양손으로 수회 누르는 행위를 하였다.
판단
가벼운 교통사고로 인하여 비교적 경미한 상처를 입고 입원하여 자고 있는 피해자들을 새벽 2시에 깨워가면서까지 진료를 한다는 것은 납득하기 어려운 데다가, 간호사도 대동하지 아니하고 진료차트도 소지하지 않았던 점, 피고인이 피해자들을 만진 음부 근처는 피해자들이 부상당한 부위와 무관하고, 피해자 1의 경우 오심과 구토 증상이 있었다고 하더라도 교통사고의 내용이 머리에 충격을 받은 것이어서 맹장 부분을 진찰할 이유는 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 이와 같은 피고인의 행위는 피해자들의 성적 자유를 현저히 침해하고, 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가할 만한 것이라 할 것이다.
의료인의 강제추행을 부정한 판례1
대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도11771 판결
공소사실
병원 물리치료사인 피고인이 2011. 12. 10. 13:00경부터 30분 동안 위 병원 물리치료실에서 피해자(여, 30세)를 상대로 수기(手技)치료를 하던 중 피해자의 가슴을 수회 만졌다.
판단
피해자는 여러 명이 치료를 받을 수 있고 다수인이 수시로 출입하는 개방된 공간인 물리치료실에서 피고인으로부터 수기치료를 받고 있었고, 피해자가 피고인의 처치에 즉각 항의하거나 이를 거부하는 데에 지장을 줄 만한 객관적 장애가 전혀 없었음이 분명함을 알 수 있다.
피해자가 마음만 먹으면 그저 분명히 말을 하거나 처치를 거부하고 자리를 뜨는 등의 지극히 쉽고 간단한 방법으로 피고인의 추행을 그만두게 하거나 추행에서 벗어날 수 있었던 것으로 보인다.
통상 그와 같은 상황에 처한 30세의 여성이 취할 만한 태도로는 보이지 않고, 과연 피해자 진술과 같은 피고인의 추행이 실제로 있었는지에 대하여 강한 의심을 갖게 만든다.
무죄추정의 원칙은 헌법적 차원의 대원칙으로서 의심스러울 때에는 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 피고인이 일관되게 공소사실을 부인하고 있고 그 진술 내용에서 뚜렷한 모순과 정황이 있는 점을 종합하여 보면, 설령 피해자의 성향이 다소 소심하거나 돌발적인 상황에 대한 대처능력이 부족하다 하더라도, 오직 원심이 든 것과 같이 피해자의 진술 내용이 구체적이고 전후 모순이 없으며 진술 태도가 자연스럽다는 이유만으로, 피해자의 진술에 반대되는 피고인의 진술과 객관적인 여러 사정을 모두 배척하고 피고인이 공소사실과 같이 피해자를 강제로 추행하였다고 단정하기 어렵다.
→ 강제추행을 인정한 원심 판단을 파기환송하였다.
의료인의 강제추행을 부정한 판례2
대법원 2016. 12. 29. 선고 2015도624 판결
공소사실
피고인은 소아과 진료실에서 14세인 여성 피해자를 진찰하면서 다리를 벌리고 피해자에게 다가와 피해자의 무릎에 피고인의 성기를 밀착시키고, 피해자를 침대에 눕게 한 후 손으로 피해자의 배꼽 주변을 누르다가 피해자의 팬티 안에 손을 넣어 음모가 난 부위를 만졌다.
판단
(1) 환자의 신체를 대상으로 하는 진료 및 치료 과정에서 이루어진 의사의 행위에 대해서는 그 행위가 환자의 인식 여하에 따라서 추행으로 오해되거나 비판받을 소지가 있을 수 있으므로, 그것이 치료와 무관하거나 치료의 범위를 넘어 환자의 성적 자유를 침해하려는 의도 하에 이루어진 추행행위로 평가할 수 있다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 필요하고, 검사의 증명이 그 점에 관한 유죄의 확신을 갖기에 충분한 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 그 전체적인 치료과정에 다소 석연치 아니한 면이 있다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다고 전제한 다음, (2) 그 판시와 같은 사정을 들어 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자들에 대한 진료과정에서 이루어진 피고인의 행위가 피해자들의 성적자기결정권을 침해하는 추행에 해당한다거나 피고인이 그러한 추행의 범의 하에 위와 같은 행위를 하였음을 전제로 하는 이 사건 각 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단한 원심의 조치는 정당하다.
→ 원심은 피해자는 자신의 무릎에 딱딱하고 뜨거운 것이 느꼈다고 진술하였으나 피고인은 당시 청바지를 입어 피해자의 느낌이 객관적인 것이라 단정하기 어렵고, 복부 촉진에 대한 피해자의 진술이 점점 묘사가 풍부해지고 단저적으로 변화한 점 등을 고려하여 피고인의 행위가 추행에 해당한다거나 피고인에게 추행의 범의가 있음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려워 피고인에게 무죄를 선고하였다.
의료인의 강제추행을 부정하여 피해자의 불기소처분 취소 청구를 기각
사실관계
(1) 피고소인은 1985. 2. 신경정신과 전문의 자격을 취득한 이후 신경정신과 의사로 활동하던 중 2001. 2.경부터 부천시 원미구 중동 소재 ○○대학교 부속 ○○병원 신경정신과 과장으로 근무하고 있던 자이다.
(2) 청구인은 2002. 6.경 가족들과 휴가를 갔다가 뱀을 보고 놀란 이후 심리적으로 불안정하고 가슴이 답답하며 소화가 되지 않는 등의 증세를 보여 내과와 산부인과 등에서 진료를 받았으나 이상이 없다고 하여 피고소인으로부터 신경정신과 치료를 받았는데, 2002. 9. 6.까지는 3일 내지 4일에 한번씩 5회의 진료를 받았고, 그후 2003. 2. 25. 다시 피고소인을 찾아가 2주일에 1회씩 치료를 받다가 2003. 9.경부터는 월 1회씩 치료를 받아왔다.
(3) 그런데, 청구인이 피고소인에게 처방한 약을 복용한 이후 유즙이 분비되어 피고소인으로부터 산부인과에서 진료를 받는 것이 좋다는 권유를 받아들여 위 병원 내과, 산부인과 등에서 진단을 받았으나 특이한 소견을 찾을 수 없었는데, 2004. 3. 9. 피고소인으로부터 신경정신과 치료를 받을 당시 다시 유즙분비에 관하여 호소를 하자, 피고소인은 청구인에게 유즙을 짜보이도록 요청을 하였고 청구인은 처음에는 뒤로 돌아 유즙을 짜려고 하였으나 피고소인이 볼 수 있도록 유즙을 짜야 한다고 하여 피고소인의 면전에서 유즙을 짜게 되었다.
(4) 한편, 청구인은 2004. 6. 3. 피고소인으로부터 치료를 받을 때 심장박동이 뛰는 소리가 들리고 2일 내지 3일에 한번씩 균형을 잡지 못하겠다고 호소를 하여 심장박동과 평행감각을 검사하기 위하여 청구인으로 하여금 두 눈을 감고 양팔을 벌려 한발씩 들게 한 후, 청구인의 브래지어 속으로 손을 넣고 심천부(왼쪽 가슴 밑부위)와 심와부(명치부위)를 만져 촉진하였다(청구인은 피고소인이 양쪽 가슴을 주물렀다고 하나 청구인의 진술 이외에는 이를 뒷받침할만한 증거가 없다.).
판단
가. 피고소인의 혐의유무에 관한 판단
(1) 청구인은, 2004. 3. 9.자 혐의사실에 관하여 피고소인에게 유즙분비에 대하여 호소를 하였으면 우선 상담을 통하여 유방암 등 특이소견에 관하여 확인을 하고 산부인과나 내과 등의 진료를 권유하였어야 하나 피고소인은 이러한 절차를 생략한 채 유즙을 짜보이도록 요구를 하여 청구인이 머뭇거리면서 뒤를 돌아보면서 유즙을 짜려고 하자 면전에서 짜보이도록 재차 요구하여 할 수 없이 이를 행하여 성적 수치감을 느꼈고, 2004. 6. 3.자 혐의사실에 관하여 피고소인이 청구인에게 평행감각을 검사한다면서 두 눈을 감고 양팔을 벌려 한발을 들게 한 후, 심장박동을 촉진한다면서 양 가슴을 주물러 추행하였다고 주장하므로, 살펴본다.
(2) 기록에 의하면 일반적으로 신경정신과 의사도 환자를 진찰하는 과정에서 신체의 증상을 호소하는 경우 이에 대한 평가의 차원 등에서 신체검사를 할 수 있고 신체검사가 때로는 고통스러운 증상에도 불구하고 두려울 정도의 심각한 질환이 없다는 것을 확인시켜 정신치료적 기능을 할 수도 있는 사실이 인정되는 점, 2004. 3. 9.자 혐의사실에 관하여 보건대, 피고소인은 청구인의 증상을 실제로 신체에 이상이 있는 것이 아니고 심리적인 원인에 의한 신체형 장애로 판단하고 치료와 처방을 하던 중 피고소인이 유즙분비에 관한 호소를 하여 산부인과와 내과 등의 진료를 권유하였는데, 2004. 3. 9. 다시 유즙분비에 관한 호소를 하여 위 병원 내과의 진료차트 등을 보고 청구인이 뇌하수체에서 분비되는 호르몬인 프로락틴이 상승하여 유즙분비의 증상이 있었지만 2003. 10.경 검사 때에는 이상이 없다는 것으로 기재된 것을 확인한 다음 혹시 유방암 또는 유방자체의 이상이 있는지 확인하기 위하여 유즙을 짜보이게 하였고, 위와 같은 피고소인의 유즙분비에 관한 검사는 유즙분비가 있을 때 그 유출이 자발적인 것인지 여부, 유출되는 관의 수, 색과 특성을 확인하도록 되어 있는 교과서적인 검사방법에 따라 시행된 것인 점, 또한 2004. 6. 3.자 혐의사실에 관하여 살펴보면, 어지러움과 심장박동의 이상을 호소하는 청구인에게 그것이 신체적인 이상에 의한 것이 아니라 심리적인 것에 기인한 것이라는 점을 알려주어 심리적인 안정을 취하도록 하기 위하여 청구인의 심와부와 심천부를 촉진하게 된 것이고, 이러한 촉진방법도 통상의 검사방법에 의하여 시행된 것이며 청구인 이외의 다른 환자들에게도 시행되었던 적이 있는 점, 한편, 피고소인은 청구인을 진료할 때 밀폐된 공간인 진료실에서 치료행위가 이루어지기는 하였지만 위 진료실에는 언제든지 간호사가 출입할 수 있고 그 시간도 5분 내지 8분에 불과하며, 피고소인은 청구인을 진료한 날 약 40명 내지 60명의 환자를 진료하도록 예정되어 있었던 것에 비추어 보면 청구인에게 특별히 성적 수치감을 주기 위한 행위를 할 여건이 마련되었다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고소인의 위와 같은 행위는 정상적인 진료행위의 범위에 속한 것으로 보이고 달리 추행의 고의를 인정할만한 증거가 없다.
나. 피청구인의 법리오해의 점과 이 사건 불기소처분의 위헌여부
(1) 피청구인은 피고소인의 혐의사실들에 관하여 모두 준강제추행죄로 의율한 다음 2004. 3. 9.자 혐의사실에 관하여는 형사소송법 제230조 제1항 소정의 고소기간인 6개월을 경과한 후에 고소가 제기되었다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였고(다만 주문에는 2004. 6. 3.자 혐의사실에 관하여 혐의없음의 불기소처분을 하여 2004. 3. 9.자 혐의사실에 대하여는 혐의없음 외에 별도로 공소권없음에 관한 표시를 하지는 아니함), 2004. 6. 3.자 혐의사실에 관하여는 증거가 불충분하다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
(2) 그러나, 피고소인에 대한 위 각 혐의사실은 모두 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 추행한 경우가 아니므로 준강제추행죄로 의율할 수는 없는 것이 당연하다. 다만 2004. 3. 9.자 혐의사실에 관하여는 비록 피고소인이 청구인에게 폭행이나 협박을 사용하여 추행을 한 것은 아니지만 피고소인과 청구인과의 관계가 업무관계로 인하여 보호를 받는 관계인지 살펴본 다음 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제11조 소정의 업무상 위력등에 의한 추행죄가 성립하는지 살펴보고 만일 이에 해당한다면 같은 법 제19조 제1항에 의하여 그 고소기간은 1년이어서 이 사건 고소는 고소기간이 도과되지 않은 것이 분명하므로 만연히 공소권없음의 처분을 할 것이 아니라 혐의유무에 관한 실체판단을 하였어야 하고, 2004. 6. 3.자 혐의사실에 관하여는 준강제추행죄가 아니라 강제추행죄로 의율하였어야 하였다. 따라서, 피청구인의 위와 같은 잘못은 마땅히 비난받아야 할 것이다.
(3) 그러나, 피고소인에 대한 혐의사실들을 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제11조 소정의 업무상 위력등에 의한 추행죄나 강제추행죄로 의율하기 위하여는 피고소인에 대한 추행의 고의가 인정되어야 할 것이나 앞에서 살펴본바와 같이 피고소인의 행위는 정상적인 진료행위의 범위 내에 것으로 보이고 달리 피고소인의 혐의사실을 인정할만한 증거가 없다. 따라서, 비록 피청구인이 위와 같은 잘못을 저질렀다고는 하나 그로 인하여 청구인의 기본권인 평등권이나 재판절차진술권이 침해되었다고 볼 수 없다.
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