1. 성착취물 2천여개 제작 유죄
검사는 공소사실 중 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작ㆍ배포등) 부분에 대해 ‘피고인은 2020. 11. 3.부터 2021. 2. 10.까지 상습으로 아동ㆍ청소년성착취물(총 19개)을 제작하였다’고 공소를 제기하였다가, 원심에서 같은 부분에 대해 ‘피고인은 2015. 2. 28.부터 2021. 1. 21.까지 상습으로 아동ㆍ청소년성착취물(총 1,910개)을 제작하였다’는 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 원심은 이를 허가하여 전부 유죄로 판단하였다.
2. 성착취물 상습범 처벌규정
「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’)은 제11조 제1항에서 아동ㆍ청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 규정을 두고 있음. 이 법은 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 일부 개정되면서 상습으로 아동ㆍ청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 조항인 제11조 제7항을 신설하였는데, 그 부칙에서 개정 법률은 공포한 날부터 시행한다고 정하였다.
3. 상습범 처벌규정 신설 전후 범죄 기소
가. 대법원은 상습범 신설 후 범죄는 추가기소
대법원 2022. 12. 29. 선고 2022도10660 판결은, 신설된 포괄일죄 처벌법규 시행 이전의 행위에 대해 신설된 법규를 적용한 포괄일죄로 공소장변경이 이루어진 사안에서 위 개정 규정이 시행되기 전인 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 아동ㆍ청소년성착취물 제작으로 인한 청소년성보호법위반 부분에 대하여는 위 개정 규정을 적용하여 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작ㆍ배포등)죄로 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 청소년성보호법 위반(성착취물제작ㆍ배포등)죄로 처벌할 수 있을 뿐이며, 또한 청소년성보호법위반(상습성착취물제작ㆍ배포등)죄로 처벌되는 그 이후의 부분과 포괄일죄의 관계에 있지 않고 실체적 경합관계에 있다고 판단하였다.
⇒ 대법원은 이에 따라 종전 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하지 않은 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분을 추가하는 공소장변경은 허가될 수 없고 이는 추가기소의 방법으로 해결할 수밖에 없다는 이유로, 원심판결을 파기ㆍ환송하였다.
나. 성착취물 상습범 처벌 신설
1) 신설된 포괄일죄 처벌법규 시행 이전의 행위에 대해 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 있는지 여부(소극)
포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없고(형법 제1조 제1항), 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도15669 판결 참조).
2) 공소장변경의 허용 범위
공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022도6993 판결 등 참조).
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