1. 화장실로 끌고 가 유사강간 성범죄 가중처벌 부정
가. 가중처벌 규정인 주거침입유사강간으로 기소
A이 2019. 12. 3. 21:48경 주점에서 술을 마시던 중 A을 남자화장실 앞까지 부축해 준 B(여, 20세)을 건조물인 위 주점 여자화장실로 끌고 가 용변 칸으로 밀어 넣은 후, A의 성기를 B의 구강에 넣으려고 하고 A의 손가락을 B의 성기에 넣으려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하였다.
A는 위 사실로 가중처벌 규정인 구 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간)으로 공소제기 되었다.
나. 가중처벌 규정
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항은 “「형법」 제319조제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다.
다. 가중처벌 규정인 주거침입유사강간 성립여부
1) 2심과 대법원의 판단
2심은 주점 여자화장실의 소유자나 관리자에 대해 주거침입죄가 인정된다는 이유로 구 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간)죄를 유죄로 판단하였다.
대법원 2021. 8. 12. 선고 2020도17796 판결은, A가 여자화장실에 들어가기 전에 이미 유사강간죄의 실행행위를 착수하여 구 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간)죄가 성립하지 않는다고 보았다(2심판결 파기ㆍ환송).
2) 주거침입 후 유사강간과 유사강간 후 주거침입의 차이
주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 되는데, 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다.
3) 유사강간 실행의 착수
한편, 강간죄는 사람을 강간하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이지, 실제 간음행위가 시작되어야만 그 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니고 유사강간죄의 경우도 이와 같다.
4) 여자화장실로 끌고 갈 때 유사강간 실행의 착수
A이 자신을 부축한 B를 끌고 여자화장실로 억지로 들어가게 한 뒤 바로 화장실 문을 잠그고 강제로 입맞춤을 하였고 이어서 추행행위와 유사강간까지 시도하였으므로, A은 B를 화장실로 끌고 들어갈 때 이미 B에게 유사강간 등의 성범죄를 의욕하였다고 보인다.
⇒ 즉 A은 여자화장실에 들어가기 전에 이미 유사강간죄의 실행행위를 착수한 것이다. A이 그 실행행위에 착수할 때에는 구 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(주거침입유사강간)죄를 범할 수 있는 지위 즉, ‘주거침입죄를 범한 자’에 해당되지 아니한다.
2. 아파트에 들어가 추행하여 주거침입강제추행죄 인정
대법원 2022. 8. 25. 선고, 2022도3801 판결은, C은 2021. 4. 5. 19:20경 D(여, 가명, 17세)을 추행하기로 마음먹고 D를 뒤따라가 D의 주거지인 아파트에 들어간 다음, 위 아파트 1층 계단을 오르는 D의 뒤에서 갑자기 D의 교복 치마 안으로 손을 넣어 피해자의 음부와 허벅지를 만졌다면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강제추행)죄가 성립된다고 하였다.
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