1. 신용카드의 의미
여신전문금융업법 제70조 제1항 제1호는 ‘신용카드 등’을 위조하거나 변조한 자를 처벌하는 규정을 두고 있다. 그런데 위 법 제2조 제5호 (가)목은 “신용카드·직불카드 또는 선불카드”를 합하여 위 법에서 “신용카드 등”이라 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3호는 신용카드를, 제6호는 직불카드를, 제8호는 선불카드를 규정하고 있다.
여신전문금융업법
제70조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016. 3. 29.>
1. 신용카드등을 위조하거나 변조한 자
2. 위조되거나 변조된 신용카드등을 판매하거나 사용한 자
3. 분실하거나 도난당한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자
4. 강취(强取)ㆍ횡령하거나, 사람을 기망(欺罔)하거나 공갈(恐喝)하여 취득한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자
5. 행사할 목적으로 위조되거나 변조된 신용카드등을 취득한 자
6. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보를 보유하거나 이를 이용하여 신용카드로 거래한 자
7. 제3조제1항에 따른 허가를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 신용카드업을 한 자
8. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제3조제1항에 따른 허가를 받거나 등록을 한 자
9. 제49조의2제1항 또는 제8항을 위반하여 대주주에게 신용공여를 한 여신전문금융회사와 그로부터 신용공여를 받은 대주주 또는 대주주의 특수관계인
9의2. 제50조제1항을 위반하여 대주주가 발행한 주식을 소유한 여신전문금융회사
10. 제50조의2제5항을 위반하여 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 대주주 또는 대주주의 특수관계인
⑥ 제1항제1호 및 제2호의 미수범은 처벌한다. <개정 2015. 1. 20.>
⑦ 제1항제1호의 죄를 범할 목적으로 예비(豫備)하거나 음모(陰謀)한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 그 목적한 죄를 실행하기 전에 자수한 자에 대하여는 그 형(刑)을 감경(減輕)하거나 면제한다. <개정 2015. 1. 20.>
<판례１> 회원권카드, 현금카드
회원권카드는 일반적으로 특정한 시설 이용을 목적으로 하여 고객이 그 시설 경영 기업과 체결한 회원계약상의 지위를 나타낸 카드를 의미하고, 현금카드는 은행에 예금계좌를 설정하여 둔 고객이 출납창구 이외에서 현금자동입출금기 등을 이용하여 자신의 예금계좌로부터 현금을 인출할 수 있도록 은행이 고객에게 발급하여 준 카드를 의미한다.
따라서 위에서 본 여신전문금융업법의 규정들을 종합하여 보면, 위 법 제70조 제1항 제1호에서 그 위조행위를 처벌하고 있는 ‘신용카드 등’은 신용카드업자가 발행한 신용카드·직불카드 또는 선불카드만을 의미할 뿐, 회원권카드나 현금카드 등은 신용카드 기능을 겸하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이에 해당할 여지가 없는 것이다.
순번 1카드는 은행이 발행한 현금카드인 것으로 보이고, 순번 2카드는 ‘멤버쉽카드(MEMBERSHIP CARD)’라는 그 명칭에 비추어 일반적인 회원권카드에 해당하는 것으로 보이며, 순번 3카드는 영화 관람과 관련된 회원권카드, 순번 4 카드는 면세점 이용과 관련된 회원권카드인 것으로 보인다. 따라서 위와 같은 카드들은 모두 위에서 본 법리에 비추어 여신전문금융업법에서 그 위조행위를 처벌하고 있는 ‘신용카드 등’에 해당하지 않을 가능성이 있는 것들이다. ‘신용카드 등’ 위조로 인한 구 여신전문금융업법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010도3409 판결).
<판례２> 기업구매전용카드는 구 여신전문금융업법 제2조 제3호에서 규정한 ‘신용카드’처럼 실물 형태의 ‘증표’가 발행되는 것이 아니라 단지 구매기업이 이용할 수 있는 카드번호만이 부여될 뿐이며, 거래방법도 구매기업이 판매기업에 기업구매전용카드를 ‘제시’할 것이 요구되지 않고, 구매기업이 카드회사에 인터넷 등을 통하여 구매 사실을 통보하면 카드회사가 판매기업에 물품대금을 지급하여 결제가 이루어지게 하는 온라인거래 수단을 지칭하는 데 지나지 않는 점, 구매기업은 카드회사와 가맹점가입계약을 체결한 모든 판매기업과 거래를 할 수 있는 것은 아니고 구매기업이 지정한 특정한 판매기업과 사이에서만 기업구매전용카드를 이용한 거래를 할 수 있을 뿐이므로, 판매기업을 일반 신용카드거래의 가맹점과 동일하게 보기 어려운 점 등을 종합할 때, 기업구매전용카드에 의한 거래는 구 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호에서 정한 ‘신용카드에 의한 거래’에 해당하지 않는다.
피고인이 ‘기업구매전용카드’를 이용하여 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장하는 방법으로 자금을 융통하였다고 하여 구 여신전문금융업법 위반으로 기소된 사안에서, 위 카드가 ‘신용카드’에 해당하지 않는다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2011도14687 판결).
→ 무죄를 선고한 인정한 원심판단의 결론은 정당하다.
<참고판례1> 신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결).
<참고판례2> 형법 제214조의 유가증권이란 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것이므로 그것이 유통성을 반드시 가질 필요는 없는 것이나 재산권이 증권에 화체된다는 것과, 그 권리의 행사처분에 증권의 점유를 필요로 한다는 두가지 요소를 갖추어야 하는 것이고, 위 두 가지 요소중 어느 하나를 갖추지 못한 경우에는 형법 제214조에서 말하는 유가증권이라 할 수 없다 할 것인바, 한국외환은행 소비조합이 그 소속조합원에게 발행한 신용카드는 그 카드에 의해서만 신용구매의 권리를 행사할 수 있는 점에서 재산권이 증권에 화체되었다고 볼 수 있으므로 유가증권이라 할 것이다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1862 판결).
⇒ 유가증권변조죄에 있어서 변조라 함은 진정으로 성립된 유가증권의 내용에 권한없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 말하고, 설사, 진실에 합치하도록 변경한 것이라 하더라도 권한없이 변경한 경우에는 변조로 되는 것이고 정을 모르는 제3자를 통하 여 간접정범의 형태로도 범할 수 있는 것인 바, 신용카드를 제시받은 상점점원이 그 카드의 금액란을 정정기재하였다 하더라도 그것이 카드소지인이 위 점원에게 자신이 위 금액을 정정기재 할 수 있는 권리가 있는 양 기망하여 이루어졌다면 이는 간접정범에 의한 유가증권변조로 봄이 상당하다.
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2. 신용카드 사용의 의미
가. 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호의 ‘사용’은 강취・횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말한다(대법원 2022. 12. 16. 선고 2022도10629 판결).
<판례> 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서는 ‘강취・횡령하거나, 사람을 기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기에서 ‘사용’은 강취・횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말한다. 그리고 ‘기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드’는 문언상 ‘기망이나 공갈을 수단으로 하여 다른 사람으로부터 취득한 신용카드나 직불카드’라는 의미이므로, ‘신용카드나 직불카드의 소유자 또는 점유자를 기망하거나 공갈하여 그들의 자유로운 의사에 의하지 않고 점유가 배제되어 그들로부터 사실상 처분권을 취득한 신용카드나 직불카드’라고 해석되어야 한다(대법원 2022. 12. 16. 선고 2022도10629 판결).
나. 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호의 강취, 횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리킨다고 보아야 하며, 타인의 허락 없이 타인 명의로 신용카드를 발급받은 경우에는 그 신용카드를 타인 소유의 신용카드라고 보기 어렵다.
<판례> 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에 처음부터 타인 명의를 도용하여 신용카드 발급회사를 기망해 발급받은 신용카드를 사용한 경우는 포함되지 않는다.
다. 여신전문금융업법 제70조 제1항은 분실 또는 도난된 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출전표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리킨다.
<판례> 도난카드로 밝혀져 매출취소되었다면 여신전문금융업법 미수
단순히 신용카드를 제시하는 행위만으로는 신용카드부정사용죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수는 있을지언정 그 사용행위를 완성한 것으로 볼 수 없고, 신용카드를 제시한 거래에 대하여 카드회사의 승인을 받았다고 하더라도 마찬가지라 할 것이다.
신용카드를 절취한 사람이 대금을 결제하기 위하여 신용카드를 제시하고 카드회사의 승인까지 받았다고 하더라도 매출전표에 서명한 사실이 없고 도난카드임이 밝혀져 최종적으로 매출취소로 거래가 종결되었다면, 신용카드 부정사용의 미수행위에 불과하다.
여신전문금융업법에서 위와 같은 미수행위를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니한 이상 피고인을 위 법률위반죄로 처벌할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심은 위법이 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8767 판결).
<참고판례> 매출표 서명 교부하면 여신전문금융업법만 성립(사문서위조 및 동행사죄 흡수)
신용카드업법 제25조 제1항은 신용카드를 위조·변조하거나 도난·분실 또는 위조·변조된 신용카드를 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키고 단순히 신용카드를 제시하는 행위만을 가리키는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 매출표의 서명 및 교부가 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄의 구성요건을 충족한다고 하여도 이 사문서위조 및 동행사의 죄는 위 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄의 1죄만이 성립하고 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄는 성립하지 않는다(대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77 판결).
⇒ 현재 신용카드업법이 폐지되고 여신전문금융업법이 시행되어 신용카드부정사용죄는 여신전문금융업법위반으로 이해할 수 있다.
라. 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 위조·변조 또는 도난·분실된 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 신용카드나 직불카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 직불카드를 온라인 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함될 수 없다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결).
<판례> 직불카드가 겸할 수 있는 현금카드의 기능은 법령에 규정된 신용카드의 기능에 포함되지 않는다 할 것이고, 또한 하나의 카드에 직불카드 내지 신용카드 기능과 현금카드 기능이 겸용되어 있더라도, 이는 은행의 예금업무에 관한 전자적 정보와 신용카드업자의 업무에 관한 전자적 정보가 회원(예금주)의 편의를 위해 신용카드업자 등에 의해 하나의 자기띠에 입력되어 있을 뿐이지, 양 기능은 전혀 별개의 기능이라 할 것이어서, 이와 같은 겸용 카드를 이용하여 현금지급기에서 예금을 인출하는 행위를 두고 직불카드 내지 신용카드를 그 본래의 용법에 따라 사용하는 것이라 보기도 어렵다고 판단한 후 피고인이 피해자의 직불카드를 절취한 후 그 직불카드를 이용하여 현금자동지급기로부터 피해자의 예금을 인출한 행위가 직불카드부정행사죄에 해당하지 않는다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결).
3. 타인의 분실 신용카드 사용 처벌 사례
타인의 분실 신용카드(주운 신용카드)를 사용하는 경우 여신전문금융업법위반으로 처벌받을 수 있다.
여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호는 ‘분실하거나 도난당한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있다.
<판례> 타인의 카드를 몰래 꺼내어 현금서비스를 받고 돌려준 사례
피해자가 계산대 뒤의 창문에 두고 간 핸드백에서 피해자 소유의 엘지 신용카드 1장을 꺼내어 그 곳에서 약 50m 떨어진 신한은행 종로5가 출장소에 설치된 현금자동지급기에서 위 신용카드를 이용하여 50만 원을 현금서비스 받고, 다시 위 가게로 돌아와서 피해자의 핸드백 안에 신용카드를 넣어 두었다.
가. 신용카드를 꺼내 현금서비스를 받은 행위(절도죄 부정)
타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결, 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결 각 참조).
신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서(여신전문금융업법 제2조 제3호, 제13조 제1항 제1호 참조), 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결 참조).
신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 그 카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없을 뿐만 아니라 사용 후 바로 원래의 위치에 넣어 둔 점에 비추어 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결).
⇒ 대법원은 이 부분 절도에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치를 수긍하였다.
나. 현금인출기에 현금을 인출한 행위(여신전분금융업법위반 인정)
여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호는 분실 또는 도난된 신용카드를 사용한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 분실 또는 도난된 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리키는 것으로서, 소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 아니한다.
피고인은 피해자의 의사에 반하여 이 사건 신용카드에 대한 피해자의 점유를 배제하고 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였으므로, 피고인이 사용한 이 사건 신용카드는 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 소정의 분실 또는 도난된 신용카드에 해당한다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결).
⇒ 피고인이 피해자의 이 사건 신용카드를 사용하여 현금서비스를 받았다 하더라도 도난된 신용카드를 부정사용하였다고 볼 수 없다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 위법이 있다.
다. 현금인출기에 현금을 인출한 행위(절도죄 인정)
원심은 피고인이 위 피해자의 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금 50만 원을 인출하여 절취하였다는 부분의 절도의 공소사실을 유죄로 인정하여 처단하였다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결).
<비교판례1> 현금카드를 꺼내 현금을 인출한 행위는 절도죄 인정
피고인이 2007. 12. 11. 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘피해자’라 한다)의 사무실에서 피해자 명의의 농협 통장(이하 ‘이 사건 통장’이라 한다)을 몰래 가지고 나와 예금 1,000만 원을 인출한 후 다시 이 사건 통장을 제자리에 갖다 놓았다.
타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서, 그 사용으로 인하여 재물 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 그 사용 후 재물을 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있었다면 그 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결, 대법원 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결 등 참조).
한편, 예금통장은 예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고 그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체되어 있는 것도 아니지만, 이를 소지함으로써 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실 뿐 아니라 예금액에 대한 증명기능이 있고 이러한 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 예금통장을 사용하여 예금을 인출하게 되면 그 인출된 예금액에 대하여는 예금통장 자체의 예금액 증명기능이 상실되고 이에 따라 그 상실된 기능에 상응한 경제적 가치도 소모된다고 할 수 있다. 그렇다면 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환하였다 하더라도 그 사용으로 인한 위와 같은 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도9008 판결).
⇒ 이 사건 통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치는 피고인이 이 사건 통장을 무단사용하여 예금 1,000만 원을 인출함으로써 상당한 정도로 소모되었다고 할 수 있으므로, 피고인이 그 사용 후 바로 이 사건 통장을 제자리에 갖다 놓았다 하더라도 그 소모된 가치에 대한 불법영득의 의사가 인정된다. 그리고 피고인이 피해자로부터 자신의 월급 등을 제대로 받지 못할 것을 염려하여 이 사건 통장을 무단사용하게 되었다고 하여 달리 볼 수 없다.
<비교판례2> 현금인출 부탁에 위임 금액 초과 인출하면 컴퓨터 등 사기죄 성립
예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 이와 함께 현금카드를 건네받은 것을 기화로 그 위임을 받은 금액을 초과하여 현금을 인출하는 방법으로 그 차액 상당을 위법하게 이득할 의사로 현금자동지급기에 그 초과된 금액이 인출되도록 입력하여 그 초과된 금액의 현금을 인출한 경우에는 그 인출된 현금에 대한 점유를 취득함으로써 이 때에 그 인출한 현금 총액 중 인출을 위임받은 금액을 넘는 부분의 비율에 상당하는 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있으므로 이러한 행위는 그 차액 상당액에 관하여 형법 제347조의2(컴퓨터등사용사기)에 규정된 ‘컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득’하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당된다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3516 판결).
4. 신용카드 부정사용으로 카드에 대한 범죄가 성립하는지 여부
타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 판결).
<판례1> 은행이 발급한 직불카드를 사용하여 타인의 예금계좌에서 자기의 예금계좌로 돈을 이체시켰다 하더라도 직불카드 자체가 가지는 경제적 가치가 계좌이체된 금액만큼 소모되었다고 할 수는 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 그 직불카드에 대한 불법영득의 의사는 없다고 보아야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 판결).
<참고판례> 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고 강도죄가 성립하려면 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인 바, 피해자를 강간한 후 항거불능 상태에 있는 피해자에게 돈을 내놓으라고 하여 피해자가 서랍안에서 꺼내주는 돈을 받는 즉시 팁이라고 하면서 피해자의 브라쟈속으로 그 돈을 집어 넣어 준 것이라면 이는 불법영득을 하려 한 것이 아니라 피해자를 희롱하기 위하여 돈을 뺏은 다음 그대로 돌려주려고 한 의도였다고 할 것이므로 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도776 판결).
5. 카드깡(물품 판매 가장 금전 지급행위) 처벌
가. 카드깡의 의미
카드깡은 “현실적인 거래 없이 거래가 있는 것처럼 가장하여 신용카드로 결제를 하고 결제금액 중 수수료를 제외한 나머지를 금전으로 지급받는 거래”를 의미한다.
나. 카드깡 처벌규정
여신전문금융업법 제70조 제3항은 ‘물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 넘겨 신용카드로 거래하거나 이를 대행하게 하는 행위를 하거나 신용카드회원으로 하여금 신용카드로 구매하도록 한 물품ㆍ용역 등을 할인하여 매입하는 행위를 하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있다. 위 규정은 소위 ‘카드깡’을 처벌하는 규정이다.
여신전문금융업법
제70조(벌칙) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2015. 1. 20.>
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제3조제2항에 따른 등록을 한 자
2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 자금을 융통하여 준 자 또는 이를 중개ㆍ알선한 자
가. 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 넘겨 신용카드로 거래하거나 이를 대행하게 하는 행위
나. 신용카드회원으로 하여금 신용카드로 구매하도록 한 물품ㆍ용역 등을 할인하여 매입하는 행위
다. 제15조를 위반하여 신용카드에 질권을 설정하는 행위
3. 제19조제5항제3호를 위반하여 다른 신용카드가맹점의 명의를 사용하여 신용카드로 거래한 자
4. 제19조제5항제5호를 위반하여 신용카드에 의한 거래를 대행한 자
5. 제20조제1항을 위반하여 매출채권을 양도한 자 및 양수한 자
6. 제20조제2항을 위반하여 신용카드가맹점의 명의로 신용카드등에 의한 거래를 한 자
7. 제27조의2제1항에 따른 등록을 하지 아니하고 신용카드등부가통신업을 한 자
8. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제27조의2제1항에 따른 등록을 한 자
다. 카드깡이 불법인 이유
1) 가장거래를 통해 금융소비자들에게 자금을 융통하는 속칭 ‘카드깡’ 범죄는 사실상 고리의 사채겨래로서, 금융질서를 어지럽히고 결국 신용카드회사의 불실한 채구너을 양산하며 금융소비자들 전반에 피해를 미친다.
2) ‘카드깡’을 상당 기간 조직적으로 행하고, 조직원들의 숫자나 지휘체계, 대출 금액 등을 고려하면 카드깡 조직의 규모가 상당한 경우가 있다.
3) 주유소를 관리ㆍ운영하던 피고인이 유가보조금 제도의 허점을 악용하여 화물차주 등과 공모해 유류판매를 가장하여 화물차주 등에게 자금을 융통해주는 ‘카드깡’을 해줌과 동시에 이를 통해 지방자치단체로부터 유가보조금 상당액을 편취하여 범행수법과 태양이 지능적ㆍ계획적이어서 그 죄질 및 범정이 불량할 뿐만 아니라, ‘카드깡’을 통한 유가보조금 편취범행은 결국 지방자치단체에 재정적 손실을 초래하여 최종적으로는 국민에게 경제적 부담을 전가하게 되는 등 사회적 해악이 크다.
<판례> 카드깡 공모하여 유가보조금도 편취한 사례
피고인은 울산 북구 B에 있는 ‘C주유소’를 운영하였던 사람이다.
국가 및 지방자치단체에서는 화물자동차운수사업법에 근거한 유가보조금 제도에 따라 화물차량을 운행하는 차주들이 유류구매용 신용카드로 유류를 구매한 경우 카드사측으로부터 전송되는 유류구매내역을 유가보조금 관리시스템(FSMS)을 통해 확인한 후 일정 금액(22%가량)을 카드회사에 대위 지급하는 형식으로 유가보조금을 지급하고 있는바, F 등을 비롯한 화물차주들은 지방자치단체에서 실제 유류구매 여부에 대한 확인을 제대로 하지 아니하는 제도상의 허점이 있는 것을 기화로, 피고인과 같은 주유소 운영자들로부터 유류구매용 신용카드로 유류를 구매한 것처럼 가장하여 자금을 융통받음으로써(속칭 ‘카드깡’) 유가보조금을 편취함과 동시에 유류구매액만큼 경비지출 처리를 하여 향후 세금감면 등의 이익을 챙기기로 마음먹었고, 피고인은 위와 같이 ‘카드깡’을 해줌으로써 수수료 중 일부를 취득하고 주유소의 매출 규모를 올려 향후 많은 금액을 낮은 이자로 대출받을 수 있다는 점을 이용하여 F 등을 비롯한 화물차주들의 유류구매용 신용카드를 이용하여 ‘카드깡’을 해주기로 마음먹었다.
가) 여신전문금융업법위반
피고인은 2013. 7. 6. 위 C주유소에서 F로부터 G 화물차량에 대하여 발급된 H카드(I)를 건네받아 마치 위 C주유소에서 위 화물차량에 유류를 주유하고 그 대금을 결제하는 것처럼 위 H카드로 530,000원을 결제한 후, 그 대가로 카드사용 금액의 13%를 수수료 명목으로 공제하고 나머지 금액을 위 F에게 되돌려준 것을 비롯하여 그때부터 2013. 10. 6.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 128회에 걸쳐 합계 72,255,639원을 결제하였다.
이로써 피고인은 물품판매를 가장하여 72,255,639원 규모의 신용카드거래를 함으로써 자금을 융통하여 주었다.
나) 사기
F는 자신의 유류구매용 신용카드를 이용하여 피고인에게 ‘카드깡’을 해달라고 부탁하고 피고인은 이를 허락하여 ‘카드깡’을 해주던 중, F는 다른 화물차주인 J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U의 유류구매용 신용카드를 건네받아 피고인에게 ‘카드깡’을 해달라고 요구하자, 피고인은 이를 허락하였다.
피고인은 F와 공모하여, 2012. 1. 6.경부터 2012. 1. 21.경까지 위 C주유소에서 위 F가 유류를 구매한 사실이 없음에도 불구하고 총 8회에 걸쳐 합계 3,998,000원 상당의 유류를 구입한 것처럼 허위의 매출전표를 작성하고, 이에 속은 피해자 성주군으로 하여금 2012. 2. 21.경 카드협약사인 V카드에 위 유류구매카드 매출금액 합계액에 해당하는 유가보조금 명목으로 786,677원을 지급하게 하여 그 금액 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 12. 31.경까지 총 10회에 걸쳐 유가보조금 명목으로 합계 7,527,691원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
라. 카드깡 목적이라도 원인이 있다면 처벌 못해
구 여신전문금융업법(2015. 1. 20. 법률 제13068호로 개정되기 전의 것) 제70조 제2항 제2호 (가)목은 “물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 넘겨 신용카드로 거래하거나 이를 대행하게 하는 행위”를 통하여 자금을 융통하여 준 자 또는 이를 중개ㆍ알선한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 특별한 사정이 없는 한 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하므로, 위 규정은 신용카드로 대가를 지급할 실질 거래가 없음에도 마치 실제 거래가 있었던 것처럼 가장하여 신용카드를 사용하거나 실제의 거래금액을 초과하여 신용카드에 의한 결제를 하게 함으로써 자금을 융통하여 주거나 이를 중개ㆍ알선한 경우에 한하여 적용된다. 따라서 신용카드에 의한 결제 대상인 지급원인이 실제로 존재하고 원인 금액 그대로 결제가 이루어진 경우에는 신용카드를 사용한 실질 목적이 자금의 융통에 있더라도 위 규정에 의한 처벌 대상은 되지 않는다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015도11504 판결).
<비교판례> 용역제공 오신하여 카드대금 지급, 사기죄 성립
[1] 기업구매전용카드를 사용한 거래에서 판매기업(가맹점)이 카드회사로부터 금원을 교부받을 당시 구매기업(회원)이 카드회사에 전송한 납품내역이 허위로 작성된 것임을 고지하지 아니한 채 대금을 청구하였고, 카드회사가 전송받은 납품내역에 기재된 것과 같은 판매기업의 용역제공이 실제로 있는 것으로 오신하여 그 대금 상당의 금원을 교부한 경우, 카드회사가 판매기업의 용역제공을 가장한 허위 내용의 납품내역에 의한 대금청구에 대하여는 이를 거절할 수 있는 등 납품내역이 허위임을 알았더라면 판매기업에 그 대금의 지급을 하지 아니하였을 관계가 인정된다면, 판매기업이 용역제공을 가장한 허위의 납품내역임을 고지하지 아니한 채 카드회사에 대금을 청구한 행위는 사기죄의 실행행위로서의 기망행위에 해당하고, 판매기업에 이러한 기망행위에 관한 범의가 있었다면, 비록 당시 그 운영자에게 카드 이용대금을 변제할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 사기죄의 범의가 있었음이 인정되어 사기죄가 성립한다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결 참조).
[2] 피고인이 ‘기업구매전용카드’를 이용하여 물품판매 또는 용역제공을 가장하여 거래하는 방법으로 자금을 융통하였다고 하여 구 여신전문금융업법 위반으로 기소된 사안에서, 위 카드에 의한 거래를 같은 법 제70조 제2항 제2호 (가)목에서 정한 ‘신용카드에 의한 거래’로 보기 어렵다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2012도4438 판결).
6. 가맹점주가 위조 신용카드 결제, 승인요청한 행위
신용카드가맹점의 점주인 피고인이 동남아 외국인들이 가져온 신용카드가 위조카드로서 본인에 의하여 정당하게 사용되지 아니하고 있음을 알고 있었음에도 불구하고 아무런 조치도 취하지 아니한 채 그대로 카드 단말기에 당해 신용카드를 결제하여 승인을 요청한 것은 형법 제347조의2가 규정하는 ‘정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력’한 행위에 해당되어 피고인에 대하여 컴퓨터등사용사기죄의 정범의 죄책을 부담한다고 판단한 것은 정당하다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2070 판결).