1. 강간죄 의미
강간죄는 사람을 폭행 또는 협박하여 강간하는 것을 의미하는데(형법 제297조), 개인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 죄이다.
2. 강간죄 성립요건 폭행·협박
가. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
가해자가 폭행을 수반함이 없이 오직 협박만을 수단으로 피해자를 간음 또는 추행한 경우에도 그 협박의 정도가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것(강간죄)이거나 또는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것(강제추행죄)이면 강간죄 또는 강제추행죄가 성립하고, 협박과 간음 또는 추행 사이에 시간적 간격이 있더라도 협박에 의하여 간음 또는 추행이 이루어진 것으로 인정될 수 있다면 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결).
<판례> 유부녀인 피해자에 대하여 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 협박하여 피해자를 간음 또는 추행한 사안에서 위와 같은 협박이 피해자를 단순히 외포시킨 정도를 넘어 적어도 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었다고 보기에 충분하다는 이유로, 강간죄 및 강제추행죄가 성립한다.
나. 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결).
<판례1> 피고인이 피해자 甲(女)을 비롯한 동호회 회원들과 연말 회식을 한 후 귀가하려는 甲에게 대리기사를 불러 데려다 주겠다면서 자신의 승용차 뒷좌석에 태운 다음 甲의 의사에 반하여 그를 강간하였다는 내용으로 기소된 사안에서, ① 피고인은 키 175㎝, 몸무게 70㎏의 건장한 체격의 성인 남성인 데 비하여 피해자는 키 158㎝, 몸무게 51㎏ 정도에 불과하여 체격의 차이가 크고, 당시 술에 취한 상태인 피해자가 좁은 차량 안에서 피해자를 잡고 있던 피고인을 벗어나기는 어려웠던 사실, ② 이 사건 차량이 대로변에 있다고 하여도 당시 주변에는 차량이나 다니는 사람이 없었고 새벽 2시 30분경의 추운 날씨에 입고 있던 핫팬츠와 팬티가 종아리까지 벗겨져 있는 상태에서 피해자가 피고인을 물리치고 피고인의 차량 문을 열고 뛰쳐나가기는 쉽지 않은 상황이었던 사실 등 제반 사정에 비추어 피고인은 甲의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 강간하기에 이르렀다고 보기에 충분하다.
<판례2> 피고인은 당시 피해자를 침대에 던지듯이 눕히고 피해자의 양손을 피해자의 머리 위로 올린 후 피고인의 팔로 누르고 피고인의 양쪽 다리로 피해자의 양쪽 다리를 누르는 방법으로 피해자를 제압한 점, 피고인은 73kg의 건장한 체격이고 피해자는 50kg의 마른 체격으로서 상당한 신체적 차이가 있는 점, 당시 피고인과 피해자가 있던 곳은 피고인의 집이었으므로 피해자가 피고인을 피하여 도망쳐 나오거나 다른 사람에게 구조를 요청하기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합하여, 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다.
3. 강간죄 폭행·협박 사례
가. 폭행·협박을 인정한 사례
1) 피고인이 피해자를 원심 판시 여관방으로 유인한 다음 방문을 걸어 잠근 후 피해자에게 성교할 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거부하자 “옆방에 내 친구들이 많이 있다. 소리지르면 다 들을 것이다. 조용히 해라. 한 명하고 할 것이냐? 여러 명하고 할 것이냐?”라고 말하면서 성행위를 요구한 사실이 인정되는바, 이러한 사실과 피해자의 연령이 어린 점, 다른 사람의 출입이 곤란한 심야의 여관방에 피고인과 피해자 단둘이 있는 상황인 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하면 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 사실은 충분히 인정된다.
2) ① 피해자는 범행 당시인 2020. 1. 4. 고등학교에 재학 중인 만 17세의 미성년자였던 점, ② 범행 당시 피고인(60세)과 피해자가 있던 곳은 둘만 있던 차량 안이었고, 피고인은 피해자의 바지를 벗겨 빼앗아 피해자를 차 밖으로 나가지 못하게 한 상태에서 피해자와의 성행위를 시도하였으므로, 피해자가 피고인을 피하여 도망쳐 나오거나 다른 사람에게 구조를 요청하기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, ③ 피해자는 피고인으로부터 범행을 당하기 전 자신이 아직 어리다는 것을 강조하기 위해 해가 바뀌어 이제 막 19살에 이르렀다는 취지로 말한 것으로 보이고, 그럼에도 불구하고 피고인은 범행을 저지른 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 범행 당시 피해자가 만 19세 미만의 아동·청소년이라는 사실을 알고도 피해자에게 적어도 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다.
3) 피고인(사촌오빠)은 2005년 7월경부터 같은 해 8월경 사이에 피고인의 주거지 방 안에서 피해자(만 8세)와 잠을 자던 중, 피해자에게 “심심하니까 엄마 아빠 놀이하자. 엄마 아빠 놀이 하려면 바지 벗어야 해”라고 말하여 피해자로 하여금 하의를 벗게 한 후, 피해자에게 “내가 니 남편이니까 이렇게 하는 거야”라며 피해자의 입술을 피고인의 입으로 빨고, 이를 저항하는 피해자에게 “괜찮아. 원래 부부가 하는 거 해보자”라고 말하며 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려 하였으나 삽입이 되지 않아 미수에 그친 사안에서, ① 피해자는 당시 만 8세에 불과한 어린 여자아이로, 건장한 체격의 피고인 B가 일방적으로 피해자의 몸 위에 올라타는 형태로 성행위를 시도하였다면(피해자는 수사기관에서 피고인 B가 피해자의 어깨 쪽에 양손을 받치고 피해자 위로 엎드린 자세에서 성기삽입을 시도하였다고 진술하였다) 그러한 물리적 행위 자체로 피해자의 항거가 현저히 곤란해진다고 볼 수 있고, ② 피해자는 범행 당시 피고인 B에게 아프다거나 아프니 그만하라는 취지의 말을 하였고, 그럼에도 피고인 B는 범행을 계속한 것으로 보이고, ③ 당시 피해자는 폭력적인 성향의 친부 피고인 A를 피해 피고인 B의 집에서 식사를 해결하거나 잠을 자는 경우가 많았으므로, 피고인 B에게 반항하는 경우 피고인 B와의 사이가 안 좋아지거나 피고인 B의 집에 다시 가지 못하게 될 것을 걱정하여 피고인 B의 행동을 적극적으로 거부하거나 저지하기 어려웠을 것으로 보이는 등 여러 사정을 종합하면, 피고인 B가 범행 당시 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 하였다고 봄이 상당하다.
나. 폭행·협박을 부정한 사례
1) 피고인과 피해자가 전화로 사귀어 오면서 음담패설을 주고 받을 정도까지 되었고 당초 간음을 시도한 방에서 피해자가 “여기는 죽은 시어머니를 위한 제청방이니 이런 곳에서 이런 짓을 하면 벌 받는다”고 말하여 안방으로 장소를 옮기게 된 사정 등으로 미루어 본다면 강간피고사건의 피해자에게 가한 폭행 또는 협박이 그 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 까지 이른 것이라고 보기는 어렵다.
2) (1) 피해자는 룸싸롱에서 일하는 호스티스로서 1990. 8월경 판시 방 2개짜리 아파트를 빌려서 그 이래 공소외 F와 동거하여 오다가, 1990. 12. 31.경 같은 룸싸롱에서 호스티스로 일하면서 평소 피해자가 언니라고 부르던 공소외 G에게 위 아파트의 방 1칸을 빌려주었고, 그 무렵부터 피해자는 위 아파트의 큰방에서 위 F와 함께, 피고인은 그 옆 작은방에서 위 G와 함께 각 동거하여 오면서 서로 친숙하게 지낸 사이임이 엿보이고, (2) 피고인의 진술에 의하면 이 사건 성교 이전에 피해자가 피고인의 방에 들어와 담배를 빌려달라고 하여 피고인이 담배를 주고 불까지 붙여주자 피해자가 담배를 피우면서 현기증이 난다고 하면서 머리를 피고인의 어깨에 기대며 피고인을 유혹하여 성교하였다는 것이고, 이에 대하여 피해자는 피고인이 피해자를 강간하려 하자 시간을 끌어 피고인을 진정시키기 위하여 피고인에게 담배를 달라고 하였으나, 피고인이 주지 않았다고 진술하고 있고, (3) 피고인의 진술에 의하면 이 사건 성교 직전에 피고인의 성기가 발기되지 아니하자 피해자가 피고인의 성기를 손으로 만져서 발기시켜 주었다는 것이고, 이에 대하여 피해자는 피고인이 성기가 발기가 되지 않는다면서 피해자의 손을 끌어다가 성기를 만지게 하였다고 진술하고 있으며 (다만 피해자는 원심법정에서 성교 직전에 피고인의 성기가 발기되어 있었다는 취지로 진술을 바꾸고 있다), (4) 피해자의 진술에 의하더라도 피해자가 성교도중 피고인에게 언니(피고인의 동거녀인 공소외 G)가 알면 어떻게 하려고 그러느냐, 언니를 사랑하면서 이럴 수 있느냐고 하자, 피고인이 너는 F(피해자의 동거남)를 사랑하느냐고 하여 피해자가 그렇다고 하자, 피고인이 나는 네가 좋으니 F하고 헤어지고 나하고 살자는 등의 대화를 나누었다는 것이고, (5) 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 성교도중 성기를 피해자의 질내에 여러번 삽입하였다는 것이며, (6) 피고인의 진술에 의하면 피고인이 성교도중 피해자에게 질외에 사정할지를 묻자, 피해자가 질외에 사정하여 달라고 하여 피고인이 피해자의 배위에 사정하였다는 것이고, 이에 대하여 피해자도 대체로 같은 취지의 진술을 하고 있고, (7) 피고인의 진술에 의하면 피해자가 성교 후 피고인의 담배를 꺼내어 피웠다는 것이고, 이에 대하여 피해자는 성교 후 피고인이 피해자에게 담배를 주고 불을 붙여주었다고 진술하고 있으며, (8) 한편 의사 H의 진술에 의하면 피해자가 입은 상해 중 우측 대퇴부 좌상은 사람의 입으로 빨거나 물어서 생길 수 있다는 것이고, 배부찰과상은 넘어지면서 긁히거나 손톱 등으로 긁혀서 생길 수 있다는 것인데, 기록상 피해자는 피고인의 어떠한 폭행으로 위와 같은 상처들을 입었는지에 대하여 아무런 설명이 없고, 오히려 위와 같은 상처는 피고인이 피해자와의 성교도중 격정에 못이겨 만든 상처일 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 엿볼 수 있는 바, 이와 같은 사실들에 나타난 상황으로 미루어 본다면, 피고인이 피해자에 대하여 설사 판시와 같이 폭행 또는 협박을 가하였다고 하더라도, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에까지 이른 것이라고 보기에는 미흡한것이 아닌가 하는 의문이 든다.
3) 사법경찰리 작성 피해자 진술조서를 보면 “피고인과는 2004. 1. 6. 인터넷 채팅방인 ‘버디버디’에서 종교에 관한 이야기를 하면서 알게 되어 1. 14.까지 채팅을 통하여 고민상담을 하면서 친하게 되었는데 피고인이 1. 15. 채팅만 하지말고 만나서 이야기하자고 하기에 겁이 나서 거절했는데 1. 16. 생일에 어머니와 할머니로부터 잔소리와 꾸중을 듣고 울적한 기분에 피고인과 채팅을 하다가 만나기로 하여 1. 17. 집 근처에 있는 PC방에서 만나게 되었다. 피고인이 1. 18. 00:00가 조금 넘어 면목동에 있는 비디오방으로 데리고 들어가 홍콩영화를 틀어주기에 영화를 보면서 누워 졸고 있는데 피고인이 갑자기 ‘우리 뭐 하자.’고 하면서 바지를 강제로 벗기려고 하여 너무 놀라 일어서서 나가려고 하니까 피고인이 끌어다가 눕히더니 강제로 바지를 벗기고 그 짓을 했다. 1. 18. 07:00경 비디오방에서 나와 피고인과 함께 PC방으로 가서 피고인이 게임하는 것을 2시간 가량 보다가 피고인의 제의로 피고인이 근무하는 회사 숙직실로 함께 가서 쪼그려 자고 있는데 피고인이 다시 바지를 강제로 벗기더니 비디오방에서 한 것처럼 강간을 했다. 그 후 1. 18. 14:00경 인근 미장원에 가서 피고인이 (피해자의) 머리손질을 하게 하였고, 면목동에 있는 PC방으로 갔으며, 그 후로도 집에 들어가려고 하니 너무 억울하고 창피한 생각이 들어 무작정 따라다녀 보고 싶은 생각이 들어 계속 같이 다니면서 PC방과 목욕탕을 돌아다니다가 1. 20. 오전에 집으로 돌아갔다. 강간할 당시 피고인이 위험한 물건이나 흉기로 협박한 사실은 없었고, 힘으로 누르고 인상을 쓰면서 미친 사람처럼 강간했다.”고 진술하였고, 사법경찰리 작성 피의자신문조서를 보면 피고인은 “비디오방에서 처음 강간할 당시에는 피해자가 피고인을 믿고 따라왔는데 피고인이 짐승처럼 그런 행동을 하니 엄청 놀라 강하게 반항하였으나 피고인이 힘으로 꼼짝 못하게 하고 비디오방의 긴 소파에 눕힌 후 피해자의 바지를 강제로 벗기고 강간하였다. 회사 숙직실에서도 같은 방법으로 강간하였다. 강간할 당시 위험한 물건이나 흉기로 위협하거나 폭행하지는 않았고, 단지 피고인이 너무 흥분하여 위협하듯이 인상만 썼다.”고 진술하고 있고, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 보면, 피고인은 “피해자를 만나 PC방에서 게임을 하다가 집으로 돌려 보내려고 하였으나 집에 들어가지 않는다고 하여 비디오방으로 가게 되었는데, 비디오방에서 갑자기 욕정이 생겨 피해자의 가슴을 만지자 피해자가 ‘하지 마라.’고 하면서 손을 뿌리쳤으나, 피고인이 ‘야, 우리하자.’고 말하였더니 피해자가 아무 말도 하지 않고 소파에 기대어 누워 있어 피고인이 피해자의 위로 올라간 뒤 강제적으로 바지를 벗기려고 하자 피해자가 너무 놀라 피고인을 밀치며 비디오를 계속 보라고 하였으나 욕정을 참지 못하고 피해자를 꼼짝 못하게 한 뒤 강제적으로 피해자의 바지를 벗기고 강간을 하였다. 회사 숙직실에 온 뒤에도 피해자가 누워있는 모습을 보고 피해자에게 다가가 ‘하자’고 하였더니 아무런 대답을 하지 않아 팬티바람으로 자고 있던 피해자에게 다가가 옷을 벗고 위로 올라가 강제로 성관계를 맺었다. 그 후 함께 지내다가 1. 20. 오후에 택시를 태워 피해자를 집으로 보내주었다.”고 진술하였는데, 이와 같이 피해자와 피고인의 진술에 의하여 인정되는 피고인이 피해자를 간음하게 된 경위, 피고인과 피해자의 관계, 간음 당시의 정황 및 그 이후 피고인과 피해자의 행적 등 모든 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음한 것으로 볼 여지는 있으나, 더 나아가 그 유형력의 행사로 인하여 피해자가 반항을 못하거나 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도에까지 이르렀다는 점에 대하여는 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 보기는 어렵다.