1. 변호사 광고 규정 개정과 헌법소원심청구,징계

 가. 변호사 광고 규정 개정

  1) 청구인 이○○ 등 60명은 변호사들이고(이하 ‘청구인 변호사들’이라 한다), 청구인 주식회사 ○○는 2014년 법률서비스 온라인 플랫폼인 ‘□□’ 서비스를 출시하여 운영하는 사업자로서(이하 ‘청구인 회사’라고 한다) 변호사법 제23조 제1항에서 정한 변호사ㆍ법무법인ㆍ법무법인(유한) 또는 법무조합(이하 ‘변호사등’이라 한다)에 해당하지 아니하는 법인이다.

  2) 대한변호사협회(이하 ‘변협’이라 한다)는 2021. 5. 3. 열린 2021년도 제2차 이사회에서 ‘변호사 광고에 관한 규정’의 개정을 의결하였는데, 그 주요 내용 중에는 변호사 또는 소비자로부터 경제적 대가를 받고 사건을 소개ㆍ알선ㆍ유인하기 위하여 변호사등을 광고ㆍ홍보ㆍ소개하는 행위를 하는 자에게 광고 의뢰를 금지하는 내용, 건전한 수임질서를 해할 우려가 있는 무료 또는 부당한 염가를 표방한 광고를 금지하는 내용, 무료 또는 부당한 염가의 법률상담 방식에 의한 광고를 금지하는 내용 등이 포함되어 있다.

  3)  위 규정은 2021. 5. 4. 공포되어 부칙에 따라 공포일로부터 3월이 경과한 2021. 8. 5. 효력이 발생하였다.

 나. 헌법소원심판청구

  청구인들은 변호사등의 광고ㆍ소개ㆍ홍보, 그 밖에 변호사등과 소비자를 연결하는 일체의 광고ㆍ소개ㆍ홍보 등에 관하여 그 방법이나 내용 등을 제한하거나 규제하는 위 ‘변호사 광고에 관한 규정’(변협 규정 제44호, 2021. 5. 3. 전부개정된 것) 제3조 제2항, 제4조 제12호, 제13호, 제14호 중 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’ 부분, 제5조 제2항 제1호, 제2호, 제3호, 제5호, 제8조 제1항, 제2항 제2호, 제3호, 제4호 중 ‘유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우’ 부분이 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2021. 5. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

※ 헌법재판소의 헌법소원심판 결정은 아래 5.에 있다.

 다. 볍현의 징계와 이의신청

  1) 변협 변호사징계위원회는 2022. 10.부터 2023. 2.까지 「광고규정」 위반을 이유로 법률플랫폼에 가입한 변호사 123명에 대하여 징계 결정(견책~과태료 1,500만 원)을 하였다.

  2) 위 변호사 123명 전원(이하 ‘징계 대상 변호사’)은 2022. 12.부터 2023. 4.까지 법무부 변호사징계위원회(이하 ‘법무부 징계위원회’)에 이의신청을 하였다.

 

2. 검찰의 불기소 결정

검찰은 2022. 5. 11. 다음과 같은 이유로 법률플랫폼의 운영방식이 「변호사법」에서 금지하는 특정 변호사에게 의뢰인을 소개ㆍ알선하고 그 대가로 일정한 이익 받는 것인지 등에 대해 불기소처분을 하였다.

 가. 법률플랫폼 소비자들을 특정 변호사들에게 소개ㆍ알선 또는 유인하였다는 혐의

  법률플랫폼에 가입한 변호사들 중 광고료를 지불한 변호사들만을 검색목록 상단에 노출되게 함으로써 법률플랫폼 소비자들을 특정 변호사들에게 소개ㆍ알선 또는 유인하였다는 혐의와 관련하여서는, 소비자들이 법률플랫폼의 홈페이지나 모바일 앱에서 광고료를 지급하지 않은 변호사들을 포함하여 모든 가입 변호사를 검색할 수 있고 변호사와의 상담 과정이 동일한 점, 소비자의 상담료는 해당 변호사에게 직접 지급될 뿐 법률플랫폼이 변호사로부터 광고료 외 상담이나 수임에 대한 대가를 지급받지 않는 점 등을 감안할 때 특정 변호사를 소개ㆍ알선ㆍ유인하는 행위라고 보기 어렵다.

 나. 변호사가 아님에도 법률사무를 취급하였다는 혐의

  변호사가 아님에도 ‘AI 형량예측 서비스’를 통해 예상 처벌 및 형량, 선고비율 등을 제공하는 등 법률사무를 취급했다는 주장과 관련하여서는, ‘AI 형량예측 서비스’는 이용자가 입력한 정보를 바탕으로 해당 범죄 유형에 대해서 가장 많이 선고된 순으로 3개의 형량만을 제공하는 것으로 이것만으로는 법률사무를 취급하였다고 보기 어렵고, 변호사 아닌 자의 법률사무 취급금지는 유상성(금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속)이 요건이나 ‘AI 형량예측 서비스’는 무료로 제공되고 있어 비변호사의 법률사무 취급에 해당하지 않는다.

 다. 변호사가 아님에도 직접 법률사무를 취급하였다는 혐의

  ‘변호사가 필요할 땐 법률플랫폼’ 등으로 광고하여 변호사가 아님에도 ‘법률플랫폼이 직접 법률사무를 취급한다’고 표시했다는 혐의에 대해서는 동 광고문구들만으로 일반인들로 하여금 ‘법률플랫폼이 직접 법률사무를 취급한다’는 뜻으로 인식되게 할 정도에 이른다고 보기 어렵다.

관련 내용 법무부 법률플랫폼 가입 변호사 징계 취소

 

3. 공정거래위원회의 탈퇴 요구 및 징계 예고 행위에 과징금 부과

공정거래위원회는 2023. 4. 13. 다음과 같은 이유로 피심인들(변협과 서울지방변호사회)에게 시정명령과 각 과징금 10억 원을 부과하였다.

가. 피심인들의 행위

 1) 변협이 구성사업자의 사업활동을 부당하게 제한하였는지

  변협은 구성변호사들의 징계와 관련한 권한을 가지고 있어 구성변호사들에 대해 상당한 영향력을 행사하는 바, 변협이 당초 2021. 8. 11. 구성변호사(1,440명)들에게 법률플랫폼 가입과 관련한 소명서를 제출할 것을 요구하였는데 이후, 변협의 지속적인 탈퇴요구 및 징계 예고 등을 통해 1,200여 명의 변호사들이 법률플랫폼을 탈퇴한 사실이 확인된다.

  변협의 이 사건 행위로 인해 법률플랫폼에 가입하여 활동 중인 변호사들의 입장에서는 자신의 강점이나 경쟁상의 우위를 소비자들에게 효과적으로 홍보할 수 있었던 중요한 통로가 차단되었다. 변호사들은 고객 유치를 위해 학력이나 경력, 승소사례 등 업무능력, 소비자 상담후기 등 평판, 상담료 등 다양한 경쟁수단을 동원하여 상호 경쟁하는 관계에 있고, 소비자들은 법률플랫폼에 가입ㆍ활동 중인 변호사들의 업무능력, 평판, 상담료 등을 서로 비교해 본 후 자신에게 필요하고 적합한 변호사를 선택하는 것인데 대한 변협의 이 사건 행위로 변호사들은 변호사 검색ㆍ광고 플랫폼을 통해 자신을 홍보하고 소비자들의 선택을 받을 수 있는 기회를 박탈당한 것이다.

  이상에 비추어 볼 때 변협의 행위는 자신이 가진 영향력을 남용하여 구성변호사들의 변호사 검색ㆍ광고 플랫폼을 통한 업무능력, 평판, 상담료 등에 대한 광고행위를 과도하게 제한함으로써 구성변호사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과를 초래하였다는 점에서 이들의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위에 해당된다.

 2) 서울지방변호사회가 구성사업자의 사업활동을 부당하게 제한하였는지

  서울지방변호사회는 구성변호사들이 변협의 회칙 등을 준수하지 않는 경우 변협의 장에게 징계개시를 신청할 수 있는 등 상당한 영향력을 행사할 수 있는 바, 서울지방변호사회가 구성변호사들에게 대한변협의 「변호사 광고에 관한 규정」을 준수할 것을 당부하면서 법률플랫폼을 탈퇴할 것을 요구하고 구체적인 탈퇴 절차까지 안내한 것은 구성변호사들에게 특정 서비스를 이용하지 않을 것을 실질적으로 강요한 것과 다름이 없다.

  법무부의 발표내용, 검찰의 불기소처분, 헌법재판소의 결정 등에 비추어 볼 때 법률플랫폼의 운영방식은 「변호사법」에 위반되지 않음에도 서울지방변호사회는 구성변호사들의 법률플랫폼 등 변호사 검색ㆍ광고 플랫폼의 이용을 제한하였다.

  서울지방변호사회의 이 사건 행위로 인해 법률플랫폼에 가입하여 활동 중인 변호사들의 입장
에서는 자신의 강점이나 경쟁상의 우위를 소비자들에게 효과적으로 홍보할 수 있었던 중요한 통로가 차단되었다. 변호사들은 고객 유치를 위해 학력이나 경력, 승소사례 등 업무능력, 소비자 상담후기 등 평판, 상담료 등 다양한 경쟁수단을 동원하여 상호 경쟁하는 관계에 있고, 소비자들은 법률플랫폼에 가입ㆍ활동 중인 변호사들의 업무능력, 평판, 상담료 등을 서로 비교해 본 후 자신에게 필요하고 적합한 변호사를 선택하는 것인데 서울지방변호사회의 이 사건 행위로 변호사들은 변호사 검색ㆍ광고 플랫폼을 통해 자신을 홍보하고 소비자들의 선택을 받을 수 있는 기회를 박탈당한 것이다.

  이상에 비추어볼 때 서울지방변호사회의 이 사건 행위는 자신의 영향력을 남용하여 구성변호사들의 변호사 검색ㆍ광고 플랫폼을 통한 업무능력, 평판, 상담료 등에 대한 광고행위를 과도하게 제한함으로써 구성변호사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과를 초래하였다는 점에서 이들의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위에 해당된다.

나. 처분

 1) 시정조치

  피심인들은 탈퇴 요구 및 징계 예고 행위 등을 현재까지 지속하고 있으므로 공정거래법 제52조 및 표시ㆍ광고법 제6조 제3항의 규정에 따라 행위중지명령을 부과하고, 향후 동일하거나 유사한 행위가 반복되지 않도록 하기 위하여 피심인들에게 행위금지 명령을 부과한다.

 2) 과징금

  피심인들은 개업변호사들이 의무적으로 등록 또는 가입해야 하는 사업자단체로서 구성변호사들에게 상당한 영향력을 행사할 수 있고, 이 사건 행위는 변호사 간의 공정하고 자유로운 경쟁을 제한하는 행위로서 시장에 미치는 영향이 중대하며, 법률서비스를 이용하는 소비자들의 변호사 선택권도 크게 제한되는 결과가 초래되었으므로 공정거래법 제53조, 제102조, 같은 법 시행령 제84조 관련 [별표 6] 및 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시에 따라 피심인들에게 공정거래법상 한도액인 1,000,000,000원을 각각 부과하기로 한다.

 

4. 법무부의 변호사 징계 취소

법무부는 2023. 9. 26. 법무부 변호사징계위원회를 개최하여, 법률플랫폼 가입 변호사 123명에 대한 대한변호사협회 변호사징계위원회의 징계 결정을 취소하고 이 중 3명에 대하여는 불문경고 결정을, 120명에 대하여는 혐의없음 결정을 하였다. 

법무부 징계위원회는 ① 법률플랫폼의 변호사와 소비자 연결은 광고 규정에 위반되지 아니하나, 법률플랫폼은 ② 자신을 드러내는 방법으로 변호사와 소비자를 연결ㆍ광고하는 서비스이고, ③ 법원 판결 등의 결과 예측을 표방하는 서비스를 제공하여 이와 관련된 「광고 규정」에는 위반된다고 판단하였다.

다만 법무부 징계위원회는 ②, ③과 관련하여 법률플랫폼에 가입한 변호사 중 120명은 「광고 규정」의 위헌성에 대한 헌법재판소의 심사가 계속 중이었던 점 등을 고려하여 혐의없음 결정을, 형량예측 서비스를 이용한 것으로 확인된 3명에 대하여는 이용기간이 짧고 서비스가 중단된 사정 등을 고려하여 불문경고 결정을 하였다. 

 

5. 헌법재판소의 헌법소원심판

헌법재판소 2022. 5. 26. 2021헌마619 결정은, “대한변호사협회의 변호사 광고에 관한 규정(2021. 5. 3. 전부개정된 것) 제4조 제14호 중 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’ 부분, 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등을 광고ㆍ홍보ㆍ소개하는 행위’ 부분, 제8조 제2항 제4호 중 ‘협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우’ 부분은 헌법에 위반된다.”고 하였다.

 

가. 적법요건 판단

 1) 변호사법 제23조 제2항 제7호의 위임을 받아 변호사 광고에 관한 구체적인 규제 사항 등을 정한 대한변호사협회(이하 ‘변협’이라 한다)의 ‘변호사 광고에 관한 규정’(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(적극)

  변협은 변호사법 제23조 제2항 제7호에서 명시적으로 위임받은 변호사 광고에 관한 규제를 설정함에 있어 공법인으로서 공권력 행사의 주체가 된다. 나아가, 변협의 구성원인 변호사등은 위 규정을 준수하여야 할 의무가 있고, 이를 위반하게 되면 변호사법 등 관련 규정에 따라 징계를 받게 되는바, 이 사건 규정이 단순히 변협 내부 기준이라거나 사법적인 성질을 지니는 것이라 보기 어렵고, 수권법률인 변호사법과 결합하여 대외적 구속력을 가진다. 따라서 변협이 변호사 광고에 관한 규제와 관련하여 정립한 규범인 이 사건 규정은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.

 2) 이 사건 규정의 직접적인 수범자의 상대방으로서 법률서비스 온라인 플랫폼을 운영하며 변호사의 광고 등에 관한 영업행위를 하고 있는 업체(이하 ‘청구인 회사’라고 한다)가 제기한 심판청구가 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(적극)

  법률서비스 온라인 플랫폼을 운영하며 변호사등의 광고ㆍ홍보ㆍ소개 등에 관한 영업행위를 하고 있는 청구인 회사는 이 사건 규정의 직접적인 수범자인 변호사의 상대방으로서 변호사가 준수해야 하는 광고방법, 내용 등의 제약을 그대로 이어받게 된다. 이는 실질적으로는 변호사등과 거래하는 위와 같은 사업자의 광고 수주 활동을 제한하거나 해당 부문 영업을 금지하는 것과 다르지 않은 점, 이 사건 규정 개정 목적의 가장 주요한 것이 청구인 회사가 운영하는 것과 같은 온라인 플랫폼을 규제하는 것이었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 규정은 청구인 회사의 영업의 자유 내지 법적 이익에 불리한 영향을 주는 것이므로, 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 있다.

 

나. 본안에 관한 판단

 1) 법률유보원칙 위반 여부

 가) 이 사건 규정 제4조 제14호 중 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’ 부분, 제8조 제2항 제4호 중 ‘협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우’ 부분(이하 ‘유권해석위반 광고금지규정’이라 한다)이 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해하는지 여부(적극) <위헌>

  유권해석위반 광고금지규정은 변호사가 변협의 유권해석에 위반되는 광고를 할 수 없도록 금지하고 있다. 위 규정은 ‘협회의 유권해석에 위반되는’이라는 표지만을 두고 그에 따라 금지되는 광고의 내용 또는 방법 등을 한정하지 않고 있고, 이에 해당하는 내용이 무엇인지 변호사법이나 관련 회규를 살펴보더라도 알기 어렵다. 유권해석위반 광고금지규정 위반이 징계사유가 될 수 있음을 고려하면 적어도 수범자인 변호사는 유권해석을 통해 금지될 수 있는 내용들의 대강을 알 수 있어야 함에도, 규율의 예측가능성이 현저히 떨어지고 법집행기관의 자의적인 해석을 배제할 수 없는 문제가 있다.

  따라서 위 규정은 수권법률로부터 위임된 범위 내에서 명확하게 규율 범위를 정하고 있다고 보기 어려우므로, 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해한다.

 

 나) 이 사건 규정 제5조 제2항의 ‘참여 또는 협조하여서는 아니 된다’ 부분 <합헌>

  ‘참여’의 사전적 의미는 ‘어떤 일에 끼어들어 관계함’이고 ‘협조’는 ‘힘을 보태어 도움’으로서 다의적인 해석이 가능한 개념을 사용하고 있지만, 집행하는 기관들의 주관적인 가치관이나 윤리관에 따라 그 의미가 달라져 자의적 집행 가능성이 있는 개념이라고 보기 어렵고, 그 규제 범위가 광범위하다는 이유로 ‘참여 또는 협조’의 의미 자체가 불명확해지는 것은 아니다(헌재 2017. 8. 31. 2016헌가11 참조).

  이 사건 규정은 변호사법 제23조 등의 위임을 받아 변호사등과 소비자를 연결하는 광고ㆍ소개ㆍ홍보에 관하여 필요한 사항을 정하는 것을 목적으로 하고 있고(제1조), 이 사건 규정 제5조 제2항은 제1호 내지 제6호에서 금지되는 광고 행위 유형을 구체적으로 정하고 있는바, 제2항 중 ‘각 호의 행위를 하는 자에게 참여 또는 협조하여서는 아니 된다’의 의미 또한 위 각 호와 연관 지어 보아야 한다. 즉, 이 사건 규정 제5조 제2항의 ‘참여 또는 협조하여서는 아니 된다’의 의미는 위 조항 각 호에 따라 금지되는 형태의 행위에 참여 또는 협조하는 방법으로 가담하여서는 아니 된다는 의미를 가지고 있으므로, 이 사건 규정의 수범자인 변호사들로서는 위 규정이 그와 같은 경우에 적용되는 것이라는 점을 충분히 알 수 있다. 특히 위 제5조 제2항 각 호에서 금지하는 광고에 참여하거나 협조하는 행위 또한 그 수권조항인 변호사법 제23조에서 위임하고 있는 ‘변호사의 공공성이나 공정한 수임질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 우려가 있는’ 경우로서 수권조항의 위임 범위 내에 있는 것으로 볼 수 있다.

 

 다) 이 사건 규정 제4조 제12호의 ‘공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는 무료 또는 부당한 염가’ 부분 및 제8조 제1항의 ‘무료 또는 부당한 염가’ 부분 <합헌>

  이 사건 규정 제4조 제12호는 변호사등이 ‘사건 또는 법률사무의 수임료에 관하여 공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는 무료 또는 부당한 염가를 표방’하는 내용의 광고를 스스로 하거나 타인을 통하여 하는 것을 금지하고 있다. 이 사건 규정 제8조 제1항 본문은 변호사등이 ‘무료 또는 부당한 염가의 법률상담 방식에 의한 광고’를 금지하면서, 같은 항 단서에서 공익을 위한 경우 등 공정한 수임질서를 저해할 우려가 없는 경우에는 예외적으로 허용하고 있다.

 

 2) 과잉금지원칙 위반 여부

 가) 이 사건 규정 제3조 제2항, 제5조 제2항 제2호, 제8조 제2항 제3호 <합헌>

 

 나) 이 사건 규정 제4조 제12호, 제8조 제1항 본문 <합헌>

  구체적인 사건의 내용을 알지 못하는 상황에서 무료 또는 염가의 수임료를 표방하는 광고나 무료 또는 부당한 염가의 법률상담 방식에 의한 광고가 이루어질 경우 공정한 수임질서를 해칠 위험이 있고, 전문적이고 충분하지 못한 업무처리 내지 상담으로 인해 소비자들에게 피해를 줄 우려도 있는바, 그러한 내용의 광고를 제한하는 것은 공정한 수임질서의 유지와 소비자 피해의 방지라는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.

  법률상담은 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실상의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위이고(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도6676 판결 참조), 의뢰인과 위임계약을 체결한 변호사로서는 위임의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하며, 특히 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다7354 판결 참조). 한편, 변호사와 의뢰인 사이에 수임료나 법률상담료는 계약 자유의 원칙에 따라 변호사의 경력, 제공하는 용역의 내용 및 시간, 소비자의 경제적 사정 등 여러 요소를 고려하여 자유롭게 결정된다.

  ‘공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는’ 무료 또는 부당한 염가의 수임료를 표방하거나 무료 또는 부당한 염가의 법률상담 방식에 의한 광고를 금지하는 것 외에 위 규정과 동일한 정도로 입법목적을 달성하면서도 변호사등의 기본권을 덜 제한하는 입법대안을 상정하기 어려우므로, 위 규정들은 침해의 최소성 요건을 충족한다.

 

 다) 이 사건 규정 제4조 제13호, 제5조 제2항 제3호 <합헌>

  변호사법 제23조 제2항은 소비자를 오도하거나 오해를 불러일으킬 우려가 있는 내용의 광고(제3호), 소비자에게 업무수행결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 하는 내용의 광고(제4호)를 금지하고 있고, 구 광고규정과 이 사건 규정 제4조 제3호에서 공히 ‘승소율, 석방률 기타 고객으로 하여금 업무수행결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 하는 내용의 광고’를 금지하고 있다. 이는 승소율이나 석방률이 통계수치로만 의미를 가질 뿐 특정한 의뢰인이나 사건과 관련하여 그 사건의 결과가 어떠하리라는 점을 보증해 줄 수 있는 자료가 아니므로 그 자체로 고객을 오도하거나 업무수행결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 할 가능성이 있기 때문이다.

  처분이나 판결의 결과 역시 구체적인 개별 사건에 따라 여러 가지 다양한 요인들이 작용하여 도출된 것으로서, 그러한 결과를 객관적으로 정확하게 산출한다는 것 자체를 기대하기 어렵다. 위와 같은 결과 예측을 표방하는 광고를 금지하는 것 외에 위 규정과 동일한 정도로 입법목적을 달성하면서도 변호사등의 기본권을 덜 제한하는 입법대안을 상정하기 어렵다.

  따라서 위 규정들은 침해의 최소성 요건을 충족한다.

 

 라) 이 사건 규정 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등과 소비자를 연결’ 부분, 제8조 제2항 제2호 <합헌>

  이 사건 규정 제5조 제2항 제1호는 ‘경제적 대가를 받고 법률상담 또는 사건 등을 소개ㆍ알선ㆍ유인하기 위하여 변호사등과 소비자를 연결하는 자’에게 광고 의뢰 등을 금지하고 있고, 제8조 제2항 제2호는 ‘법률상담의 연결 또는 알선과 관련하여 경제적 이익을 타인에게 지급하는 형태’의 광고를 금지하고 있다.

 

 마) 이 사건 규정 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등을 광고ㆍ홍보ㆍ소개하는 행위’ 부분 <위헌>

  변호사법은 각종 매체를 이용한 변호사 광고를 원칙적으로 허용하는 한편(제23조), 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 금품 등을 받고 당사자를 특정 변호사에게 소개, 알선, 유인하는 행위를 금지하고, 위반 시 형사처벌하고 있다(제34조 제1항, 제109조 제2호). 여기서 ‘소개ㆍ알선’이란 법률사건 또는 법률사무의 당사자 등과 특정한 변호사 사이에서 서로 상대방을 알게 하는 등의 방법으로 그 법률사건 또는 법률사무에 관한 위임계약의 체결을 주선, 중재하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결; 대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결 참조), ‘유인’이란 기망 또는 유혹을 수단으로 특정한 변호사와 위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말한다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결 참조).

  위와 같은 변호사법의 규정들을 고려하여, 이 사건 대가수수 광고금지규정의 규제대상이 변호사법이 금지하는 특정 변호사에 대한 소개ㆍ알선ㆍ유인행위의 실질을 갖춘 광고행위로 제한된다고 해석할 여지가 없지는 않다.

  그러나 이 사건 대가수수 광고금지규정이 규제하는 행위는 광고ㆍ홍보ㆍ소개행위이고, 이러한 행위의 목적으로 ‘소개ㆍ알선ㆍ유인’을 정하면서도 그 대상을 특정 변호사로 제한하고 있지 아니한 점과 광고ㆍ홍보ㆍ소개행위의 목적이 소비자를 설득하여 구매를 유도하는 데 있는 점을 고려하면, 이 사건 대가수수 광고금지규정에서 말하는 ‘소개ㆍ알선ㆍ유인’이 반드시 특정 변호사를 대상으로 한 개념이라고 단정하기 어렵다. 즉, 법률상담 또는 사건 등을 소개하거나 유인할 목적으로 불특정 다수의 변호사를 동시에 광고ㆍ홍보ㆍ소개하는 행위도 이 사건 대가수수 광고금지규정이 예정하는 행위라고 해석하는 것이 타당하다. 변호사법이 이미 특정 변호사에 대한 소개ㆍ알선ㆍ유인행위를 금지하고 있고, 그러한 행위가 광고ㆍ홍보ㆍ소개의 형식을 취하고 있더라도 특정 변호사에 대한 소개ㆍ알선ㆍ유인행위로 평가되는 이상 변호사법위반으로 처벌할 수 있는 점까지 고려하면, 이 사건 대가수수 광고금지규정이 단순히 변호사법이 금지하는 소개ㆍ알선ㆍ유인행위를 다시 한 번 규제하는 것에 불과하다고 보기는 어렵다.

  일반적으로 광고는 불법적인 내용이거나 허위 혹은 기만적인 것이 아닌 한 그 자체가 해로운 것은 아니다. 개인은 충분한 정보가 제공될 경우에 자신들의 최선의 이익을 인식할 수 있으며, 그러한 목적에 가장 좋은 수단은 의사소통을 닫아 놓는 것이 아니라 열어 놓는 것이다. 자유시장 경제에서 소비자에게 정보가 충분히 보장되어 소비자가 합리적인 결정을 할 수 있도록 하는 것은 표현의 자유의 중요한 과제에 속한다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 참조). 이러한 취지에서 변호사법 제23조 제1항에서도 변호사등이 각종 매체를 통하여 그 업무의 홍보에 필요한 사항을 광고할 수 있도록 허용하고 있고, 변호사등이 광고업체에게 경제적 대가인 광고비를 지급하고 광고하는 것 역시 변호사법상 허용된다고 할 것이며, 달리 그러한 방식의 광고를 금지하는 규정도 찾아볼 수 없다. 그런데 이 사건 대가수수 광고금지규정은 타인에게 경제적 대가를 지급하고 변호사등을 광고ㆍ홍보ㆍ소개하는 행위를 일률적으로 금지하고 있는바, 이는 변호사 업무 광고에 대한 규제가 입법목적의 달성에 필요한 한도 내에서 섬세하게 재단된 것이라 할 수 없다.

  소비자는 변호사광고를 통하여 생활영역 안에서 가장 쉽게 법률서비스에 관한 정보를 접하게 되며, 변호사 업무에 관한 광고는 소비자에게 어떤 변호사가 어떠한 업무를 주로 하는지에 관한 정보를 효과적으로 제공하는 순기능이 많다. 물론 과당경쟁으로 인한 문제점이나 객관적 사실의 과장 등에 의한 소비자의 현혹 현상이나 변호사업 전반에 대한 품위나 신용의 훼손이라는 역기능도 존재하므로 변호사광고에 대한 합리적 규제가 필요하지만, 광고표현이 지닌 기본권적 성질을 고려할 때 광고의 내용이나 방법적 측면에서 꼭 필요한 한계 외에는 폭넓게 광고를 허용하는 것이 바람직하다.

  우리 사회가 발전하고 경제규모가 커짐에 따라 법적인 분쟁도 날로 증가하는 추세에서 법률서비스 제공자인 변호사등에 대한 정확한 정보의 수요가 늘고 있는 점, 비약적으로 증가하는 변호사의 수를 고려할 때 이 사건 대가수수 광고금지규정에 의한 광고의 금지는 새로운 변호사들이 광고업체를 활용하여 자신을 알릴 기회를 배제함으로써 기존의 변호사등과의 경쟁에서 불리한 결과를 초래할 수 있는 점, 정보전달 매체에 관한 기술이 발달함에 따라 광고의 수단 또한 다양해지고 있고, 인터넷과 같이 계속 변화하는 분야에서의 규제 수단 또한 헌법의 틀 안에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 하는 점(헌재 2016. 10. 27. 2015헌마1206등; 헌재 2019. 11. 28. 2016헌마90 참조) 등을 고려하면, 이 사건 대가수수 광고금지규정에서 경제적 대가를 지급하고 광고업체를 통한 광고방법을 일률적으로 금지하고 있는 것은 그러한 규제를 달성하기 위한 필요한 범위를 넘어선 것이다.

 

 바) 이 사건 규정 제5조 제2항 제5호

  변호사법 제112조 제3호에서는 ‘비변호사가 변호사나 법률사무소를 표시하거나 이익을 얻을 목적으로 법률상담이나 법률사무를 취급하는 뜻을 표시하는 행위’를 금지하고 이에 위반한 자를 형사처벌하고 있다. 위 규정은 앞서 본 변호사법 제109조 제1호의 취지와 마찬가지로 비변호사의 법률사무 개입이나 법률사무 취급행위를 사전적으로 예방하기 위한 것인데, 그러한 자에게 광고를 의뢰하거나 참여ㆍ협조를 금지하는 것 외에 위 규정과 동일한 정도로 입법목적을 달성하면서도 변호사등의 기본권을 덜 제한하는 입법대안을 상정하기 어렵다. 따라서 위 규정은 침해의 최소성 요건을 충족한다.

  따라서 위 규정은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

 

 3) 신뢰보호윈칙 위반 여부

 가) 신뢰보호원칙의 의의

  신뢰보호원칙은 헌법상 법치국가의 원칙으로부터 도출되는데, 그 내용은 법률의 제정이나 개정시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 입법은 신뢰보호원칙상 허용될 수 없다는 것이다. 이러한 신뢰보호원칙의 위반 여부를 판단하기 위해서는, 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교ㆍ형량하여 판단하여야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45; 헌재 2015. 5. 28. 2013헌마799 참조).

 나) 보호가치 있는 신뢰이익의 존재 여부

  (1) 구 변호사업무광고규정(변협 규정 제44호, 2007. 2. 5. 전부개정되고, 2016. 6. 27. 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 2007년 광고규정’이라 한다)이 전부개정된 이래 제3조 제1항은 “변호사는 자신의 이름으로 업무광고를 하여야 한다.”라고 광고의 주체를 명시한 이후, 구 광고규정부터 이 사건 규정에 이르기까지 그 내용이 그대로 이어져왔다. 이는 변호사법 제34조의 명의이용허락 금지와 변호사 보수의 분배 금지 등의 취지에 따른 것으로서, 변호사 광고에 타인의 상호 등의 표시를 금지하거나 타인의 홍보를 금지하는 취지의 심판대상조항들(제3조 제2항, 제5조 제2항 제2호, 제8조 제2항 제3호)과 관련하여 청구인들에게 신뢰이익이 있다고 보기 어렵다.

  (2) 일반적인 수임료 광고는 특별히 금지되었던 바 없으나 수권법률인 변호사법 제23조 제2항 제7호에서 명시한 입법목적인 공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는 부분까지 가능했다고 보기 어려워 수임료 광고(제4조 제12호)에 관한 신뢰이익도 인정하기 어렵다. 수사기관과 행정기관의 처분ㆍ법원 판결 등의 결과 예측에 관한 광고(제4조 제13호, 제5조 제2항 제3호) 부분도 앞서 본 바와 같이 이 사건 규정의 개정과 관계없이 변호사법 제23조 제2항에 따라 허용되지 아니하던 광고라고 봄이 상당하고, 나머지 조항들(제5조 제2항 제1호, 같은 항 제5호, 제8조 제2항 제2호)은 변호사법상 금지되는 행위에 관련된 것들로서 신뢰이익을 인정할 수 없다.

  (3) 다만 구 2007년 광고규정은 제8조 제1항을 신설하여 “변호사는 유료 또는 무료 법률상담에 관한 사항을 광고할 수 있으며, 법률상담 방식에 의한 광고를 할 수 있다.”라고 정하였고, 구 광고규정에도 그대로 이어져 이 사건 규정 제8조 제1항으로 개정되기 전까지 유지되었다. 따라서 변호사등이 무료 법률상담에 관한 광고를 하는 것에 대한 신뢰는 이전부터 형성되어 있었다고 볼 여지가 있다.

 다) 신뢰이익과 공익의 비교형량

  이 사건 규정 제8조 제1항은 변호사 시장의 공정한 수임질서를 급속하게 무너뜨리는 무료 또는 부당한 염가의 법률사무 보수를 표방하거나 최저가 등의 표현을 사용하는 등 건전한 수임질서를 해할 우려가 있는 무료 또는 부당한 염가를 표방한 덤핑 광고를 예방하고, 무분별한 허위ㆍ과장 광고로 인해 법률 소비자인 국민이 피해를 입지 않도록 하기 위해 신설되었다. 결국 위 조항의 입법목적은 앞서 본 바와 같은 공정한 수임질서의 유지 및 소비자의 피해방지라고 할 것이고, 이는 매우 중요한 공익이라고 할 것이다.

  그에 반해, 청구인 변호사들이 이 사건 규정 개정 전에 무료 또는 염가의 법률상담 광고를 하였다는 점에 관한 아무런 자료가 제출되지 않았고, 청구인 회사의 경우 ‘□□’ 서비스 내의 법률상담은 변호사들과 소비자 사이에 직접 유료로 이루어지며, 그 금액이나 내역 등에 대하여는 전혀 개입하지도 알지도 못한다는 입장으로서, 청구인들의 무료 또는 염가의 법률상담 광고에 대한 신뢰는 그 보호가치가 크다고 보이지 않는다.

 라) 소결론

  따라서 심판대상조항은 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

 

 

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심판대상조항

변호사 광고에 관한 규정(2021. 5. 3. 전부개정된 것)

제3조[광고의 주체] ② 변호사등은 자기가 아닌 변호사ㆍ비(非)변호사, 개인ㆍ단체, 사업자 등(이하 “타인”이라 한다)의 영업이나 홍보 등을 위하여 광고에 타인의 성명, 사업자명, 기타 상호 등을 표시하여서는 아니 된다.

제4조[광고내용 등의 제한] 변호사등은 스스로 또는 타인을 통하여 다음과 같은 광고를 할 수 없다.
   12. 사건 또는 법률사무의 수임료에 관하여 공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는 무료 또는 부당한 염가를 표방하는 광고
   13. 수사기관과 행정기관의 처분ㆍ법원 판결 등의 결과 예측을 표방하는 광고
   14. 기타 법령, 변호사윤리장전, 대한변호사협회(이하 “협회”) 및 지방회의 회칙이나 규정(이하 “회규”)에 위반되거나, 협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고

제5조[광고방법 등에 관한 제한] ② 변호사등은 다음 각 호의 행위를 하는 자(개인ㆍ법인ㆍ기타단체를 불문한다)에게 광고ㆍ홍보ㆍ소개를 의뢰하거나 참여 또는 협조하여서는 아니 된다.
   1. 변호사 또는 소비자로부터 금전ㆍ기타 경제적 대가(알선료, 중개료, 수수료, 회비, 가입비, 광고비 등 명칭과 정기ㆍ비정기 형식을 불문한다)를 받고 법률상담 또는 사건등을 소개ㆍ알선ㆍ유인하기 위하여 변호사등과 소비자를 연결하거나 변호사등을 광고ㆍ홍보ㆍ소개하는 행위
   2. 광고 주체인 변호사등 이외의 자가 자신의 성명, 기업명, 상호 등을
표시하거나 기타 자신을 드러내는 방법으로, 법률상담 또는 사건 등을 소개ㆍ알선ㆍ유인하기 위하여 변호사등과 소비자를 연결하거나 변호사등을 광고ㆍ홍보ㆍ소개 하는 행위
   3. 변호사등이 아님에도 수사기관과 행정기관의 처분ㆍ법원 판결 등의 결과 예측을 표방하는 서비스를 취급ㆍ제공하는 행위
   5. 변호사등이 아님에도 변호사등의 직무와 관련한 서비스의 취급ㆍ제공 등을 표시하거나, 기타 소비자로 하여금 변호사등으로 오인하게 만들 수 있는 일체의 행위

제8조[법률상담 광고] ① 변호사등은 무료 또는 부당한 염가의 법률상담 방식에 의한 광고를 하여서는 아니 된다. 다만, 공익을 위한 경우 등 공정한 수임질서를 저해할 우려가 없는 경우에는 그러하지 아니 하다.
② 변호사등은 다음에 해당하는 법률상담과 관련한 광고를 하거나 그러한 사업구조를 갖는 타인에게 하도록 허용해서는 아니 된다.
   2. 변호사등 또는 소비자가 법률상담 연결 또는 알선과 관련하여 금전ㆍ기타 경제적 이익(알선료, 중개료, 수수료, 회비, 가입비, 광고비 등 명칭과 정기ㆍ비정기 형식을 불문한다)을 타인에게 지급하는 경우
   3. 타인의 영업 또는 홍보의 일환으로 운영되는 법률상담에 참여하는 경우
   4. 기타 법령 및 협회의 회규, 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우

관련조항

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)

제23조(광고) ① 변호사ㆍ법무법인ㆍ법무법인(유한) 또는 법무조합(이하 이 조에서 “변호사등”이라 한다)은 자기 또는 그 구성원의 학력, 경력, 주요 취급 업무, 업무 실적, 그 밖에 그 업무의 홍보에 필요한 사항을 신문ㆍ잡지ㆍ방송ㆍ컴퓨터통신 등의 매체를 이용하여 광고할 수 있다.
② 변호사등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 광고를 하여서는 아니 된다.
   1. 변호사의 업무에 관하여 거짓된 내용을 표시하는 광고
   2. 국제변호사를 표방하거나 그 밖에 법적 근거가 없는 자격이나 명칭을 표방하는 내용의 광고
   3. 객관적 사실을 과장하거나 사실의 일부를 누락하는 등 소비자를 오도(誤導)하거나 소비자에게 오해를 불러일으킬 우려가 있는 내용의 광고
   4. 소비자에게 업무수행 결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 하는 내용의 광고
   5. 다른 변호사등을 비방하거나 자신의 입장에서 비교하는 내용의 광고
   6. 부정한 방법을 제시하는 등 변호사의 품위를 훼손할 우려가 있는 광고
   7. 그 밖에 광고의 방법 또는 내용이 변호사의 공공성이나 공정한 수임(受任) 질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 우려가 있는 것으로서 대한변호사협회가 정하는 광고
③ 변호사등의 광고에 관한 심사를 위하여 대한변호사협회와 각 지방변호사회에 광고심사위원회를 둔다.
④ 광고심사위원회의 운영과 그 밖에 광고에 관하여 필요한 사항은 대한변호사협회가 정한다.

대한변호사협회 회칙(2010. 2. 8. 개정된 것)

제44조[변호사ㆍ법무법인ㆍ법무법인(유한)ㆍ법무조합 등의 보수 및 광고] ⑤ 모든 회원 및 외국법자문사는 광고ㆍ선전을 하거나 사무소표지를 설치할 때에는 이 회 또는 소속 지방변호사회가 규칙이나 규정으로 정하는 바에 따라야 한다.

변호사 광고에 관한 규정(2021. 5. 3. 전부개정된 것)

제1조[목적] 이 규정은 변호사법 제23조, 제24조 및 대한변호사협회 회칙 제44조 제5항, 제57조에 의하여 변호사ㆍ법률사무소ㆍ법무법인ㆍ법무법인(유한)ㆍ법무조합ㆍ합동법률사무소ㆍ공동법률사무소(이하 “변호사등”이라 한다)의 광고ㆍ소개ㆍ홍보, 그 밖에 변호사등과 소비자를 연결하는 광고ㆍ소개ㆍ홍보 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다.

제2조[정의] ① “변호사등 광고”(이하 “광고”)라 함은 변호사등에 관한 소개ㆍ홍보, 변호사등이 수행하는 일체의 직무에 관한 소개ㆍ홍보, 그 밖의 소비자와 변호사등을 연결하는 일체의 수단과 방법을 말한다.

부칙(2021. 5. 3. 전부개정)

이 규정은 공포한 날부터 3월이 경과함으로써 그 효력이 발생한다.

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