1. 웹소설 표절 저작권 침해 기준
일반적으로 표절이라고 표현하나 법률적으로 저작권 침해로 표현한다. 법원은 다음과 같은 저작권 침해 기준을 제시하였다. 법원은 ‘BL 소설 표절 사건’과 ‘게임 웹소설 표절 사건’에서 소설의 특성에 따른 표절 저작권 침해 기준을 제시하였다.
가. BL 소설 표절 저작권 침해 기준
1) 아이디어와 표현의 구별
저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말이나 문자 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식일 뿐이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성이나 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는다. 따라서 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가를 판단할 때에도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다.
2) 부분적ㆍ문언적 유사성과 포괄적ㆍ비문언적 유사성
실질적 유사성에는 작품 속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 전체로서 포괄적인 유사성이 인정되는 경우(이른바 포괄적ㆍ비문언적 유사성 : comprehensive nonliteral similarity)와 작품 속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제됨으로써 양 저작물 사이에 문장 대 문장으로 대칭되는 유사성이 인정되는 경우(이른바 부분적ㆍ문자적 유사성 : fragmented literal similarity)가 있는데, 위 두 가지 유사성 중 어느 하나가 있는 경우에는 실질적 유사성이 인정된다.
3) 극적 저작물의 저작권 침해 여부를 판단함에 있어 고려할 요소
이른바 어문저작물 중 소설, 극본, 시나리오 등과 같은 극적 저작물은 등장인물과 작품의 전개과정(이른바 sequence)의 결합에 의하여 이루어지는 것이고, 작품의 전개과정은 아이디어(idea), 주제(theme), 구성(plot), 사건(incident), 대화와 어투(dialogue and language) 등으로 이루어지는 것인데, 이러한 각 구성요소 중 각 저작물에 특이한 사건이나 대화 또는 어투는 그 저작권 침해 여부를 판단함에 있어서 중요한 요소가 된다. 또한 극적 저작물의 경우 등장인물이 일정한 배경 하에서 만들어 내는 구체적인 사건들의 연속으로 이루어지고, 그 사건들은 일정한 패턴의 전개과정을 통해서 구체적인 줄거리로 파악되어 인물들의 갈등과 그 해결과정을 내용으로 하고 있으며, 인물들의 갈등과 해결과정은 인물들 성격의 상호관계와 그 대응구도에 의하여 그려지는 것인바, 이는 아이디어의 차원을 넘어 표현에 해당하는 부분으로 보아야 하므로, 이러한 부분들이 같거나 유사하다면, 그것이 아이디어 부분이라고 할 수 있는 주제 등을 다루는 데 있어 전형적으로 수반되는 사건이나 배경(필수 장면)에 해당하는 것이 아닌 한, 포괄적ㆍ비문언적 유사성은 인정되어야 할 것이고, 그 사건 전개과정이나 갈등의 해결과정에서의 구체적인 에피소드까지 같을 경우에는 유사성을 더욱 쉽게 인정할 수 있다.
한편 두 저작물이 실질적으로 유사한지 여부는 원고의 저작물로부터 차용된 부분의 양과 질에 의해 판단되는 것으로서 원고의 저작물로부터 차용된 부분의 양이 많을수록, 차용된 부분이 원고의 저작물에서 질적으로 중요한 부분일수록 실질적 유사성을 보다 쉽게 인정할 수 있으며, 나아가 두 저작물 사이의 유사점이 양적으로는 많지 않더라도 등장인물이나 등장인물 간의 갈등관계, 구체적인 줄거리 중 핵심이 되는 부분(그 부분을 제외하면 저작물의 완결성이나 개연성을 해할 정도의 중요한 부분)이 실질적으로 유사한 경우에는 저작권 침해를 인정할 수 있다.
나. 게임 웹소설 저작권 침해 판단 기준
1) 판단 기준
가) 저작권의 보호 대상은 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이다. 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 또는 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성ㆍ신규성이 있다 하더라도 저작권의 보호 대상이 되지 않는다.
저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다. 소설 등에 있어서 추상적인 인물의 유형 혹은 어떤 주제를 다루는 데 있어 전형적으로 수반되는 사건이나 배경 등은 아이디어의 영역에 속하는 것들로서 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다.
나) 어문저작물에 관한 저작권침해소송에서 원저작물 전체가 아니라 그 중 일부가 상대방 저작물에 복제되었다고 다투어지는 경우에는, 먼저 원저작물 중 복제 여부가 다투어지는 부분이 창작성 있는 표현에 해당하는지 여부, 상대방 저작물의 해당 부분이 원저작물의 해당 부분에 의거하여 작성된 것인지 여부 및 그와 실질적으로 유사한지 여부를 개별적으로 살펴야 하고, 나아가 복제된 창작성 있는 표현 부분이 원저작물 전체에서 차지하는 양적ㆍ질적 비중 등도 고려하여 복제권 등의 침해 여부를 판단하여야 한다.
다) 실질적 유사성에는 작품 속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 전체로서 포괄적ㆍ비문언적 유사성이 인정되는 경우와 작품 속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제됨으로써 양 저작물 사이에 문장 대 문장으로 대칭되는 부분적ㆍ문언적 유사성이 인정되는 경우가 있다. 위 두 가지 유사성 중 어느 하나가 있는 경우에는 실질적 유사성이 인정된다. 한편, 어문저작물 중 소설, 극본, 시나리오 등과 같은 극적 저작물은 등장인물과 작품의 전개과정의 결합에 의하여, 등장인물이 일정한 배경 하에서 만들어 내는 구체적인 사건들의 연속으로 이루어진다. 이러한 연속적인 사건들이 유사하더라도 아이디어 부분이라고 할 수 있는 주제 등을 다루는 데 있어 전형적으로 수반되는 사건, 배경, 필수 장면 등의 경우에는 포괄적ㆍ비문언적 유사성은 인정되기 어렵다. 이와 달리 아이디어의 차원을 넘어 표현형식 등이 유사한 경우에는 포괄적ㆍ비문언적 유사성이 인정될 수 있다.
2) 웹소설의 특성에 비추어 본 아이디어와 창작성 있는 표현의 구분 기준
웹소설은 웹사이트에서 공개되고 스마트폰을 통하여 소비되기 때문에, 작가들의 진입장벽이 낮아 대량의 작품이 출간되고 독자들의 접근도 용이하다는 점, 웹사이트라는 플랫폼의 특성상 댓글, 별점, 실시간 인기순위 등 지표를 통하여 독자와 작가 간 상호작용이 실시간으로 이루어진다는 점, 모바일 사용자 인터페이스를 고려하여 연재 단위의 분량이 짧고 그에 맞추어 상대적으로 연재 주기도 빈번하다는 점 등의 매체적 특성을 지닌다.
한편 웹소설은 특정 모티프(motif)에 기반하여 공통적으로 등장하는 클리셰(cliché)의 집합체에 의하여 일정 장르로 분류되고, 그와 같은 장르에 따라 ‘○○물’이라는 명칭으로 불리는 경향이 있다. 앞서 살펴본 웹소설의 매체적 특성에 비추어 ‘○○물’에 따른 장르 개념은 독자들에게 대량으로 출간되는 작품들 중에서 자신의 기호를 충족시킬 수 있는 작품을 선택하는 데 편의를 제공하고, 작가들에게 제한된 분량 내에서 빠른 전개를 가능하게 하면서도 친숙한 클리셰를 통해 용이하게 작품이 공감ㆍ소비될 수 있도록 하는 역할을 한다. 따라서 웹소설 작가 및 콘텐츠 공급자도 ‘○○물’에 따른 장르 개념에서 비롯되는 설정을 적극적으로 활용하여 작품을 기획ㆍ창작하는 것으로 보인다.
결국 웹소설은 특정 모티프에서 비롯된 전형적인 인물ㆍ배경ㆍ사건ㆍ장면에 기초하여 이야기를 전개하되, 해당 장르에 내포된 전형적인 요소 중 일부를 변칙적으로 응용하거나(소위 ‘클리셰 비틀기’) 다수의 장르 내지 모티프를 결합하는 등의 과정을 거쳐 창작이 이루어지는바, 웹소설 간에 인물ㆍ배경ㆍ사건ㆍ장면이 유사한 부분이 발견된다 하더라도 그것이 아이디어 부분이라고 할 수 있는 모티프 등을 다루는 데 있어 전형적으로 수반되는 소재에 불과하다면 모티프와 무관한 소재가 유사한 경우에 비하여 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 인정하기 어렵다.
⇒ 모티프를 제외한 웹소설 간의 인물, 배경, 사건, 장면이 유사하더라도 이는 아이디어로 웹소설 표절 저작권 침해를 인정할 수 없다.
2. BL 소설 표절 인정 사례
가. A와 B의 웹소설 작성 경위
A는 1986년경 만화작가로 데뷔한 이래 “C”라는 필명으로 활동하는 작가로서 ‘D’라는 제목의 소설을 연재하여 10권을 완간하였고, A의 홈페이지를 통하여 위 책을 위 홈페이지에 가입한 회원들에게 개별적으로 판매하였다.
B는 “E”이라는 필명으로 활동하는 작가로서 네이버 카페에서 “G”이라는 제목의 소설을 연재하였다가 위 소설을 단권으로 출간하였다.
나. 저작권 침해의 요건
저작권이 침해되었다고 하기 위해서는 ① 주관적 요건으로서, 대상 저작물이 침해되었다고 주장하는 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점(의거관계) 및 ② 객관적 요건으로서, 기존의 저작물과 대비 대상이 되는 저작물이 실질적으로 유사하다는 점(실질적 유사성)이 인정되어야 한다.
다. 의거관계에 대한 판단
1) 판단기준
저작권 침해 요건으로서의 의거관계를 판단함에 있어 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 사실이 직접 인정되지 않더라도, 기존의 저작물에 대한 접근가능성, 대상 저작물과 기존의 저작물 사이에 실질적 유사성 등의 간접사실이 인정되면 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 사실상 추정되고, 한편 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었는지 여부와 양 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부는 서로 별개의 판단으로서, 전자의 판단에는 후자의 판단과 달리 저작권법에 의하여 보호받는 표현뿐만 아니라 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있다.
2) 접근가능성
A는 동성애 소설 작가로서 활발하게 활동해 왔고, 동성애 소설 독자들 사이에서는 상당한 지명도가 있는 작가이고 “N”라는 동성애 소설 사이트에는 원고의 작품인 R와 D을 평가하는 댓글이나 다른 회원들에게 위 작품들을 추천하는 내용의 댓글이 다수 달려있고, D 책이 중고거래 등 활발하게 거래되는 등 D은 완간된지 몇 년이 지난 현재까지도 인터넷 사이트를 통하여 거래가 되고 있을 뿐만 아니라 이미 다른 작가에 의한 표절 의혹이 제기된 적이 있을 정도로 동성애 소설 독자들 사이에서 널리 알려진 작품 등을 종합하여 보면, B가 D을 접하였을 구체적 가능성이 충분하다.
3) 실질적 유사성
D과 G은 아래 라항에서 인정되는 실질적 유사성(저작권 침해의 객관적 요건) 외에 아래와 같은 유사성이 인정된다.
가) 주제
D과 G 모두 ‘사랑 때문에 지은 죄에 짓눌려 죄책감 속에 살아온 두 사람이 서로 용서하며 구원에 이른다’는 동일한 주제를 가지고 있다(앞서 본 바와 같이, 저작권 침해의 객관적 요건인 ‘실질적 유사성’ 판단을 위한 자료에는 저작권의 보호 대상이 아닌 ‘아이디어’나 ‘주제’가 포함될 수 없으나, 주관적 요건인 의거관계를 인정하는 데 필요한 실질적 유사성 판단을 위한 자료에는 ‘아이디어’나 ‘주제’가 포함될 수 있다).
나) 명칭의 유사성
① D의 여자주인공(D은 동성애 소설로서 두 주인공은 모두 생물학적으로 남성이나, D의 여주인공은 D의 남주인공과의 관계에서는 여성성을 가진 인물이므로, 이하 ‘여자주인공’이라 칭한다)과 G의 여자주인공의 본가에서 가정부로 일하던 아주머니는 모두 동일 이름으로 불린다.
② 남녀주인공의 재회의 계기가 된 공모전을 주최한 화랑의 대표자가 있었다.
③ D와 G에는 유사한 명칭의 화랑이 등장한다.
다) 주변 인물의 특성
① G의 남자조연에게는 부하직원이 있고, D의 남자조연에게는 부하직원이 있다. 그런데 부하직원 모두 외적으로는 남자조연으로부터 ‘곰탱이’라고 불릴 정도로 ‘산적’같은 허우대를 가지고 있으나, 내적으로는 섬세한 감성을 가진 인물이다.
② G의 남자주인공은 성OO이라는 여성을, D의 남자주인공은 류OO이라는 여성을 형식적으로 만나고 있는데, 위 성OO과 류OO은 모두 뛰어난 미모를 가졌으나 연기력에 대해서는 혹평을 받는 연예인으로서 힘있는 뒷배경을 가지고 있다.
4) 의거관계에 대한 평가
결국 앞서 살펴본 바와 같이 B의 D에 대한 접근가능성이 인정되고, 두 소설의 주제와 주변 인물들의 특성 및 일부 명칭뿐만 아니라 아래에서 보는 바와 같은 실질적인 유사성이 인정되는바, 이러한 유사성은 우연의 일치만으로는 설명되기 어렵고 오직 G이 D에 의거하여 작성된 것으로만 설명될 수 있을 정도의 유사성이라 할 것이므로, B는 D에 의거하여 G을 작성한 것으로 봄이 상당하다.
라. 실질적 유사성에 대한 판단
1) 두 소설의 장르와 분량 차이에 대한 고려
D은 동성애 소설로서 책으로 총 10권의 분량인 반면, G은 로맨스 소설로서 책으로 1권 분량인바, 그로 인하여 두 소설은 구체적인 성행위에 대한 묘사, 남녀주인공을 바라보는 주변 인물들의 시선, 등장인물의 수나 등장인물 사이의 갈등관계 및 사건전개의 순서와 복잡도(두 소설 모두 남녀주인공의 ‘만남-이별-재회’라는 구도로 사건이 전개되는데, D의 경우 만남, 이별, 재회의 모든 단계가 세밀하게 묘사되어 있는 반면, G의 경우 남녀주인공의 재회 단계에서부터 소설이 시작되고 그 이전의 만남과 이별에 대해서는 옛날의 기억으로 짧게 설명되고 있을 뿐이며, G의 경우 등장인물의 수나 그들 사이의 갈등관계가 D에 비해 전반적으로 단순하다) 등의 점에서 차이가 있으나, 앞서 본 바와 같이 두 저작물이 실질적으로 유사한지 여부는 원고의 저작물로부터 차용된 부분의 양과 질에 의해 판단되는 것이므로, 위와 같은 차이점만으로 당연히 두 소설의 실질적 유사성을 부정할 수는 없고, 나아가 아래 3)항에서 보는 바와 같은 요소들을 종합적으로 고려하여 실질적 유사성이 있는지 여부를 판단해야 할 것이다.
2) 포괄적ㆍ비문언적 유사성
가) 등장인물의 구체적 성격과 역할
(1) 일반론
소설 등 문학작품에 있어서의 등장인물은 원칙적으로 그 자체로는 저작권에 의하여 보호되는 표현에 해당한다고 볼 수 없으나, 구체적이고 독창적이며 복잡한 내면을 가진 등장인물을 그리고 있거나 다른 등장인물과의 관계를 통해 사건의 전개과정과 밀접한 관련을 가지면서 저작물에서 양적, 질적으로 차지하는 비중이 높아 그 저작물의 핵심적인 부분에 해당하는 경우에는 저작권에 의해 보호되는 표현에 해당할 수 있다. 한편 소설이나 희곡의 주인공과 같은 어문적 캐릭터는, ① 이름, ② 시각적 요소(외모ㆍ복장 등 이야기 속에 서술된 캐릭터의 신체적 또는 시각적 특징), ③ 청각적 요소(캐릭터의 목소리, 말투, 자주 사용하는 단어나 어법 등), ④ 성격적 요소(캐릭터의 성격적 특성, 습관, 행동양식 등)라는 4가지 요소로 구성되는바, 두 저작물에 등장하는 캐릭터 중 서로 대비되는 캐릭터의 구성요소들을 종합적으로 고려하여 실질적 유사성 여부를 판단하여야 한다.
(2) 남자주인공
유사점 : 두 소설의 남자주인공들은 모두 각 소설의 중핵을 이루는 캐릭터로서, ① 여자주인공을 처음 만났을 당시 고등학생 신분이었고, 여자주인공이 첫 눈에 반할 정도의 아름다운 외모를 가지고 있는 점, ② 부모님을 일찍 여읜 고아로서 내면적으로 고독하고 가족을 위해 욕망을 억누르며 살아가는 점, ③ 고등학생 시절 불행한 가정환경에도 불구하고 예의바르고 성실한 생활을 하였던 점, ④ 자신에게 소중한 사람에게 발생한 교통사고의 책임이 자신에게 있다고 생각하는 점, ⑤ 부모님과의 추억이 있는 정원이 딸린 2층 주택을 성인이 되어 구입하는 점, ⑥ 성년이 된 후 여자주인공과의 재회의 계기가 된 공모전을 개최한 화랑의 임원이 된 점, ⑦ 여자주인공과 재회한 후 여자주인공에게 마초적인 기질을 보이며 성적으로 거칠게 대하는 점, ⑧ 바리톤의 음성을 가지고 있는 점, ⑨ 성년이 된 후 검은색 벤츠 차량을 몰고 있는 점 등에서 유사하다.
차이점 : ① G의 남자주인공은 형제가 없는데 반해, D의 주인공은 형과 동생이 있는 점, ② 특히 D 주인공의 경우 형이 학생운동을 하다가 군입대 후 의문사를 당하였고, 어머니마저 그 충격으로 자살하였으며, 그로 인하여 복수심을 불태우는 한편으로 동생들을 보호해야 한다는 책임감 때문에 부득이 몸을 파는 행위를 하는 등 G의 주인공에 비해 보다 복합적인 갈등을 겪는 인물인 점 등에서 차이가 있다.
(3) 여자주인공
유사점 : 두 소설의 여자주인공들 역시 각 소설의 중핵을 이루는 캐릭터로서, ① 남자주인공을 처음 만났을 당시 미술 선생님(장인환의 경우 교생선생님)의 신분이었던 점, ② 경제적으로 부유한 환경이었으나 남자주인공과 이별 후 집안이 몰락하는 점, ③ 남자주인공과 이별한 후 죄책감을 안고서 원래 알고 지내던 사람들과 대부분 단절된 채 살아가는 점, ④ 원래 낙천적이고 밝은 성격이었으나, 남자주인공과 이별 후 우울증에 시달리는 등 성격이 변한 점, ⑤ 남자주인공과 이별하면서 자살을 시도하거나 정신병원에 입원하기도 한 점, ⑥ 경제적 어려움 때문에 미술 공모전에 응모하여 입상한 점, ⑦ 남자주인공과 재회 후 그를 무서워하며 그 앞에 다시 나타나지 않겠다고 다짐한 점, ⑧ 남자주인공이 속죄를 강요하면서 성적으로 학대하자 이를 속죄의 과정으로 받아들이는 점, ⑨ 말을 더듬는 버릇이 있는 점 등에서 유사하다.
차이점 : ① D의 여주인공은 재벌 집의 사생아로 어머니 밑에서 자랐고 게이에다가 한 쪽 다리를 저는 콤플렉스를 가지고 있는 반면, G의 여주인공은 부유한 집에서 별다른 걱정 없이 자란 점, ② 여주인공은 남자주인공을 차지하기 위해 남자주인공과 그 주변인물(남자주인공의 처)에게 위해를 가하는 등 극단적인 행위를 하기도 하고, 그 외 남자주인공 주변의 여러 인물들과 복합적인 갈등관계를 가지고 있는 인물이나, G의 여주인공는 자신으로 인하여 남자주인공의 연인이 교통사고를 당해 사망하자 스스로 자취를 감추는 소극적인 인물인 점 등에서 차이가 있다.
(4) 남자조연
유사점 : 두 소설의 남자조연들은 앞서 본 남녀주인공만큼은 아니나 이 캐릭터를 제외하면 각 소설의 완결성 및 개연성을 해할 정도의 상당한 양적, 질적 비중을 가진 인물로서, ① 큐레이터로서 여자주인공이 입상한 공모전의 심사에 관여하였고, 위 공모전을 개최한 화랑 소속은 아니나 위 공모전 심사를 위해 초빙되었으며, 여자주인공의 작품에 감명을 받아 여자주인공의 입상에 기여한 점, ② 여자주인공을 작가로서 뿐만 아니라 연인의 감정으로 사랑하게 된 점, ③ 여자주인공을 사이에 두고 남자주인공과 대립한 점 ④ 여자주인공의 남자주인공에 대한 사랑을 깨닫고 여자주인공을 포기하는 점, ⑤ 여자주인공이 입상한 공모전을 개최한 화랑에 비해 자신이 속한 화랑의 보수적인 경영에 불만을 갖고 있는 점, ⑥ 여자주인공에게 호감을 주는 수려한 용모를 가진 점 등에서 유사하다.
차이점 : ① D의 남자조연은 게이로서 남자주인공 몰래 여자주인공과 도피하거나 성관계까지 맺는 등 상대적으로 남녀주인공 사이에 적극적인 개입을 하는 데 반해, G의 남자조연은 정신적 교감에 그칠 뿐 여자주인공의 남자주인공에 대한 사랑을 깨닫고 비교적 쉽게 여자주인공을 놓아주는 점, ② D의 남자조연은 여자주인공 과거사를 다 알고 있으나, G의 남자조연은 여자주인공의 과거사를 알지 못하는 점 등에서 차이가 있다.
나) 구체적인 줄거리와 사건전개
(1) 전체적인 줄거리 개관
두 소설은 모두 사랑하던 남녀주인공이 여자주인공으로 인하여 발생한 사고 때문에 이별했다가 우연한 기회에 재회한 후 속죄하면서 갈등하다가 결국 용서하고 화해함으로써 서로의 사랑을 확인한다는 내용으로서 전체적인 줄거리는 일치한다.
다만, 위와 같이 구체화 되지 않은 추상적인 줄거리는 저작권으로 보호받는 표현의 영역에 속하는 것으로 볼 수는 없으나, 두 소설에 공통되는 ‘만남-이별 재회 갈등 용서와 화해를 통한 사랑의 확인’이라는 사건전개와 등장인물들의 갈등 및 그 해결과정을 통하여 구체화된 줄거리는 저작권으로 보호받는 표현의 영역에 해당하는바, 이하 살펴보기로 한다.
(2) 남녀주인공의 만남
유사점 : 두 소설 모두, 부모를 일찍 여읜 남자주인공이 다니는 고등학교에 여자주인공이 선생님으로 부임하였고, 그 무렵 여자주인공은 남자주인공을 처음 만나 그의 아름다운 외모에 반하였으며, 둘은 결국 사랑에 빠지게 되는 점에서 유사하다.
차이점 : G의 경우 여자주인공과 남자주인공은 선생님과 제자 관계로 만남을 시작한데 반해, D의 경우 여자주인공과 남자주인공은 선생님과 제자 관계가 아니라 여자주인공이 경제적 문제로 몸을 팔며 살아가는 남자주인공에게 성매매를 제의하면서 만남을 시작한 점, G의 여자주인공과 남자주인공은 첫 만남부터 서로에게 끌리는 감정을 느낀데 반해, D의 경우 첫 만남 당시 여자주인공은 남자주인공에게 반하였으나, 남자주인공에게 있어 여자주인공은 성매수자였을 뿐 원래 감정적으로 끌리지는 않았으며, 다만 차츰 만나는 과정에서 사랑의 감정을 느끼게 된 점 등에서 차이가 있다.
(3) 여자주인공으로 인한 교통사고와 이별
유사점 : 두 소설 모두, 여자주인공으로 인하여 남자주인공에게 소중한 의미를 갖는 사람이 뛰쳐나가다가 교통사고를 당하였고, 그 사고가 남녀주인공의 이별의 계기가 된 점에서 유사하다.
차이점 : D에서는 남자주인공의 동생이 여자주인공이 동생을 칼로 찌른 모습을 보고 놀라 뛰쳐나가 무단횡단을 하던 와중에 오토바이에 치이는 사고를 당한 것인 반면, G에서는 여자주인공이 남자주인공의 고등학생 시절 연인에게 남자주인공 곁으로 다가가지 말라며 겁을 주려하자 그 연인이 더럽다며 여자주인공을 비난하였고, 이에 여자주인공이 그 연인의 뺨을 때리자 그 연인이 울며 뛰쳐나가다가 교통사고를 당하였는바, 그 교통사고의 피해자와 사고에 이르게 된 경위에서 차이가 있다. 또한 D의 경우 여자주인공이 남자주인공을 칼로 찌른데 대한 형벌로 징역형을 살게 되었고, 남자주인공이 여자주인공의 어머니의 부탁으로 감옥에 있는 여자주인공을 찾아와 ‘남자주인공 동생에게 해를 입힌 벌로 알고 죽도록 괴로워하면서 살고 다시는 자신을 찾지 말라’는 취지로 말하여 이별을 고하나, G의 여자주인공은 그 연인의 교통사고에 대한 죄책감 때문에 스스로 잠적함으로써 남자주인공과 이별에 이르게 되는 점에서 차이가 있다.
(4) 재회
유사점 : 두 소설 모두, 여자주인공이 남자주인공과 이별한 후 집안이 몰락하여 경제적으로 어려움을 겪게 되었고, 이를 해결하기 위하여 미술공모전에 그림을 출품하여 입상하게 되었으며, 이를 계기로 이별한지 10년 만에 위 공모전을 개최한 화랑의 임원인 남자주인공을 만나게 된 점, 위 공모전을 개최한 화랑은 신인작가에 호의적인 점, 남자주인공은 여자주인공을 찾고 있었던 점, 여자주인공은 남자주인공을 보고 크게 당황하였고, 남자주인공 앞에 다시 나타나지 않겠다고 다짐한 점 등에서 유사하다.
차이점 : G의 경우 남자주인공은 여자주인공의 공모전 입상 사실을 이미 알고 있는 상태에서 시상식 전에 사무실에서 여자주인공과 재회한 반면, D의 경우 남자주인공은 여자주인공의 공모전 입상 사실을 모르는 상태에서 시상식장에서 여자주인공과 예상치 못한 재회를 한 점에서 차이가 있다.
(5) 용서와 화해를 통한 사랑의 확인
유사점 : 두 소설 모두, 여자주인공이 피해자로부터 용서를 받고, 나아가 갈등관계에 있던 인물들과 화해함으로써 결국 남녀주인공이 서로의 사랑을 확인하게 된다는 점에서 유사하다.
차이점 : G의 경우 여자주인공은 자신으로 인하여 교통사고를 당해 사망한 그 연인의 어머니에게 자신의 죄를 고백하고서 그녀로부터 용서를 받았고, 그 후 꿈에서 직접적인 피해자를 만나 그녀로부터도 용서를 받음으로써 비로소 모든 갈등이 해소되는 반면, D의 경우 여자주인공은 직접적인 피해자인 남자주인공 동생이 식물인간 상태에서 깨어난 후 그녀로부터 직접 용서를 받았고, 다른 피해자(남자주인공의 전 처로서 여자주인공의 겁박으로 인하여 남자주인공과의 사이에 생긴 태아를 유산하고 말았다)로부터도 직접 용서를 받았으며, 그 외 꿈에서 만난 자신의 어머니로부터 용서를 받고, 주변인물인 남자주인공의 동생, 남자주인공의 보호자 등으로부터도 남자주인공과의 연인관계를 인정받음으로써 비로소 모든 갈등이 해소되는 점에서 차이가 있다.
다) 등장인물 사이의 갈등관계
(1) 남자주인공과 여자주인공
두 소설 모두, 여자주인공으로 인하여 교통사고가 발생한 이후 남자주인공이 여자주인공에게 다시 만나면 가만두지 않겠다고 한 점, 남자주인공은 10년 만에 여자주인공과 재회한 날 여자주인공의 거절에도 불구하고 그녀를 집에다 데려다 주면서 여자주인공을 강간하는 등 속죄를 빌미로 여자주인공을 성적으로 거칠게 대하나 한편으로는 부드러운 면모를 보여주기도 하는 점, 여자주인공은 남자주인공을 두려워하면서도 용서받기를 원하는 마음에 남자주인공에게 순응하는 점, 여자주인공은 남자주인공이 자신을 성적으로 거칠게 대하는 것을 벌로서 인식하나 한편으로는 쾌락을 느끼기기도 하는 점, 여자주인공은 남자주인공이 자신에 대한 복수로 불행해질 것을 염려하는 점, 남자주인공은 자신의 집에 여자주인공을 강제로 데려온 후 그녀의 외출을 제한하는 등 그녀의 생활을 구속한 점, 여자주인공은 자신을 보호하는 남자주인공의 고용인을 속이고 휴대폰을 놓아둔 채 가출한 점, 남자주인공은 여자주인공의 가출로 엄청난 충격을 받고 여자주인공이 돌아와 주기를 간절히 바라는 점, 그러다가 결국 서로 화해하고 사랑을 확인하게 되는 점 등에서 유사하다.
(2) 남자주인공과 남자조연
두 소설 모두, 남자주인공은 남자조연이 여자주인공에게 접근하는 것을 못마땅해 하는 점, 남자주인공은 남자조연의 외모와 인상을 보고 남자조연을 바람둥이라고 느낀 점, 여자주인공을 사이에 두고 남자주인공과 남자조연이 심지어 난투극을 벌이기까지 하는 등 서로 대립한 점, 그러나 결국 남자조연은 여자주인공의 남자주인공에 대한 사랑을 깨닫고 여자주인공을 포기하는 점 등에서 유사하다.
(3) 여자주인공과 남자조연
두 소설 모두, 남자조연은 여자주인공을 작가로서 뿐만 아니라 연인의 감정으로 사랑하게 되는 점, 남자조연은 여자주인공을 작가로서 뿐만 아니라 여자로서도 꽃피우게 하고 싶다고 생각하는 점, 남자조연은 남자주인공이 자신의 집으로 여자주인공을 데려가기 전까지 여자주인공이 처했던 열악한 생활환경을 걱정하면서 여자주인공에게 아틀리에를 마련해 주어야겠다고 생각한 점, 여자주인공도 남자조연의 다정하고 부드러운 면모에 호감을 느끼나 남자주인공에 대한 사랑이 크기 때문에 남자조연을 받아들일 수 없었고, 나아가 자신으로 인하여 남자조연이 불행해지는 것을 걱정하는 점, 남자조연은 여자주인공에게 사랑을 고백하였으나 여자주인공의 남자주인공에 대한 사랑을 깨닫고 여자주인공을 포기하는 점 등에서 유사하다.
라) 특징적인 에피소드
두 소설의 중핵을 이루는 구체적인 줄거리와 등장인물들 간의 갈등관계에 관한 특징적인 에피소드들에서 다음과 같은 유사성이 인정된다.
(1) 남녀주인공이 처음 만난 날 여자주인공이 남자주인공의 아름다운 외모에 반하는 장면
(2) 여자주인공이 넋이 나간 채 교통사고 현장을 바라보는 장면
(3) 남자주인공이 여자주인공에게 다시 만나게 되면 가만두지 않겠다고 선언하는 장면
(4) 여자주인공이 옷을 입다가 볼품없이 늙어버린 몸을 보며 과거를 회상하는 장면
(5) 재회한 날 부드러운 남자주인공의 태도에 여자주인공이 어리둥절해 하는 장면
(6) 재회한 날 남자주인공이 여자주인공을 집까지 데려다 준 후 그 집 안에서 그녀를 강간하는 장면
(7) 남자주인공이 여자주인공의 태도에 따라 속죄기간이 달라진다고 선언하는 장면
(8) 음악이 흐르는 차 안에서 남자주인공이 여자주인공을 추행하는 장면
(9) 남자주인공이 여자주인공을 잃을까 두려워서 그녀를 거칠게 대하는 장면
(10) 여자주인공에게서 남자조연의 냄새가 난다면서 남자주인공이 여자주인공을 추궁하는 장면
(11) 남자조연이 여자주인공을 데려갈 것이라고 선언하는 장면
(12) 여자주인공이 묘역을 바라보는 장면
(13) 여자주인공이 꿈속에서 용서를 받는 장면
(14) 모든 갈등이 해소된 후 행복한 봄날의 평화로운 정경
3) 실질적 유사성에 대한 평가
앞서 살펴본 바와 같이, 두 소설은 장르와 분량 및 등장인물의 수와 성격, 사건 전개의 복잡성 등 여러 부분에서 차이점이 보이나, 이는 두 소설의 장르와 분량의 차이에 따른 당연한 결과(분량이 월등히 많은 D의 본질 또는 구조를 G이 단순화하여 차용한 것)이거나 사건전개에 있어 지엽적인 부분에 관한 차이에 불과하며, 오히려 두 소설은 사건전개에 중핵이 되는 등장인물과 그들 사이의 갈등관계 및 그 갈등이 해소되는 과정, 그리고 그 과정에서 드러나는 구체적인 줄거리와 특징적인 에피소드들에서 상당부분 창작성을 공유하고 있고, 이와 같은 유사성은 두 소설 전체에서 상당한 비중을 차지하고 있어 앞서 본 차이점들을 양적·질적으로 압도하는바, 두 소설 사이에는 포괄적ㆍ비문언적 유사성이 인정된다고 봄이 타당하다.
바. 저작권 침해 및 손해배상의 범위
1) B는 A의 허락 없이 A의 소설인 D을 이용하여 그와 실질적 유사성이 인정되는 G을 집필하면서 A의 실명이나 필명을 표시하지 않았은 등 저작재산권, 저작인격권(성명표시권, 동일성유지권)이 침해되었다.
2) B는 G을 집필하여 이를 출판함으로써 출판사 H로부터 인세 명목으로 총 2,349,810원을 지급받았았는데, 이를 손해액 추정할 수 있어 A에게 저작권 침해로 인한 재산상 손해로서 2,349,810원을 지급할 의무가 있다.
3) A가 2003년부터 2008년까지 무려 5년 동안 D을 집필하면서 들인 노력과 시간, 동성애 소설 장르에 있어서 A의 작가적 지명도와 경력, B의 저작권 침해의 정도 등 변론에 나타난 제반 사정을 종합하면, 그 위자료는 10,000,000원으로 정함이 상당하다.
3. 게임 웹소설 표절 부정 사례
가. A와 B의 웹소설 작성 경위
원고 A는 게임 웹소설 E를 창작하여 웹소설 플랫폼 웹사이트에 연재하였고, 피고 B는 게임 웹소설 I를 창작하여 웹소설 플랫폼에서 연재하였다.
원고 A는 다음과 같은 이유로 피고 B에게 웹소설 게시 중단 및 복제 등 금지와 이를 위반할 경우 1일당 1백만 원 지급, 5억 원 지급을 청구하였다.
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피고는 ‘I 웹소설’ 1화부터 J화까지 부분(피고 웹소설)을 작성하는 과정에서 원고의 웹소설인 ‘E 웹소설’ 1화부터 K화까지 부분(원고 웹소설, 원고 웹소설과 피고 웹소설을 통틀어 ‘이 사건 각 웹소설’이라 한다)에 의거하여, 원고 웹소설로부터 ① 웹소설의 배경이 되는 세계에 관한 묘사 표절, ② 웹소설에 등장하는 세력의 성격, 역할 및 상호 관계에 관한 묘사 표절, ③ 주인공의 서사 표절, ④ 기타 특정 장면에서의 구체적인 묘사ㆍ전개 등을 표절하였다. 피고는 이와 같이 원고 웹소설과 포괄적ㆍ비문언적 동일ㆍ유사성을 지닌 피고 웹소설을 G 내지 H에서 연재함으로써 원고가 원고 웹소설에 대하여 가지는 저작재산권인 복제권 또는 2차적 웹소설 작성권을 침해하였고, 웹소설 플랫폼을 통해 위 피고 웹소설을 공중에 송신하는 방법으로 공중송신권을 침해하였으므로, 원고에게 이에 대한 손해를 배상할 의무가 있다. ※ 피고의 웹소설이 원고 웹소설을 표절하여 저작권 침해하였다고 주장하였다. |
나. 지방법원의 판단
법원은 웹소설 표절 기준을 제시한 후에 다음과 같은 이유로 원고 A의 표절 저작권 침해, 손해배상 청구를 모두 기각하였다.
1) 저작물 여부
원고는 웹소설 저작물을 창작하였고, 이는 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물로서 저작권법에 의하여 보호받을 수 있는 어문저작물에 해당한다.
2) 웹소설 표절 저작권 침해 여부
가) 이 사건 각 웹소설이 참조한 모티프
(1) 웹소설의 배경이 되는 세계관을 설정함에 있어서, 원고 웹소설과 피고 웹소설은 공통적으로 다중 접속 역할수행 게임(Massive Multi-user Online Role Playing Game, MMORPG)을 모티프로 하였는바, MMORPG는 ① 플레이어가 가상의 세계에서 특정한 역할을 맡아 수행하고, ② 플레이어는 모험, 탐색, 사냥의 과정을 거쳐 수치화된 특성(레벨, 능력치, 자원 등)을 상승시키는 방법으로 성장하며, ③ 비플레이어 캐릭터(Non-Player Character, NPC)로부터 특정 임무를 의뢰받아 이를 해결해 그에 상응하는 보상을 획득하고, ④ 다른 플레이어들과 협동, 거래, 전투 등의 방법으로 상호작용하는 것을 근본적인 특성으로 한다.
(2) 웹소설에 등장하는 세력의 성격, 역할 및 상호 관계를 묘사함에 있어서, 원고 웹소설과 피고 웹소설은 공통적으로 인터넷 개인방송과 리얼리티 쇼를 모티프로 하였는바, 인터넷 개인방송은 방송을 시청하는 시청자, 방송을 송출하는 방송인(소위 ‘BJ’), 피사체의 3자 관계로 구성되어 방송인은 시청자와 실시간으로 소통하며 직접적ㆍ자율적으로 후원금을 지급받는 방식으로 방송수익을 창출하는 것을 근본적인 특성으로, 리얼리티 쇼는 일상생활이나 특정 소재를 중심으로 참가자들의 상호작용 내지 경쟁을 촬영하는 것을 방송의 주제로 하면서(따라서 필연적으로 리얼리티 쇼의 참가자들이 방송의 주된 피사체가 된다) 참가자들의 자연스러운 행동이나 반응을 관찰하는 것을 근본적인 특성으로 한다.
(3) 주인공의 서사와 관련하여, 원고 웹소설과 피고 웹소설은 공통적으로 이세계(異世界) 이동을 모티프로 한 영웅 서사를 전개하고 있는바, 주인공이 우연한 계기로 기존 세계에서 새로운 세계로 이동한 후 기존 세계에서의 지식, 경험, 능력 등을 이용하여 시련을 극복하고 성장하는 줄거리의 흐름을 채택하고 있다.
(4) 이와 같이 각 작품이 기반한 모티프는 저작권으로 보호받을 수 없는 아이디어 부분에 불과하고 그 자체로 창작성이 있는 전개나 서사라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 각 웹소설이 위와 같은 모티프를 채용하여 소설의 배경이 되는 세계 및 소설에 등장하는 세력의 성격, 역할 및 상호 관계를 묘사하고 주인공의 서사를 전개하였다는 사정은 이 사건 각 웹소설 간에 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 판단하는 데 결정적 기준이 될 수 없을 뿐만 아니라, 각 모티프의 근본적인 특성에서 비롯된 인물ㆍ배경ㆍ사건ㆍ장면 역시 각 모티프에 의거하여 전형적으로 수반되는 것으로서 창작적 표현으로서 보호받는 대상에 해당한다고 보기 어려울 것이다.
⇒ MMORPG, 인터넷 개인방송, 이세계 이동은 모티프에 해당하고, 웹소설 표절 저작권 침해를 인정할 수 없다.
나) 이 사건 각 웹소설 간에 포괄적ㆍ비문언적 유사성이 존재하는지 여부
(1) 소설의 배경이 되는 세계에 관한 묘사
원고는, 서술 부분을 특정하면서 이 사건 각 웹소설 간에 인간이 롤 플레잉 게임의 캐릭터와 같은 존재로 전락한 후 ‘전용 특성’, ‘전용 스킬’ 내지 ‘고유 능력’이라고 불리는 권능을, ‘체력’, ‘근력’, ‘민첩’, ‘마력’, ‘힘‘, ’지능‘ 내지 ’정신력‘ 등 수치화된 능력치를 부여받는 점, 이러한 정보가 ‘특성창’ 또는 ‘상태창’의 형식으로 표시되어 확인할 수 있게 되는 점, 인간이 ‘시나리오’, ‘퀘스트’, ‘던전’ 내지 ‘게이트’ 등의 과제를 수행하게 되며 그 성공 여부에 따라 상벌이 주어지는 점 등 소설의 배경이 되는 세계에 관한 기본적인 묘사가 유사하여 포괄적ㆍ비문언적 유사성이 존재한다는 취지로 주장한다
그러나, 앞서 살펴보았듯이 이 사건 각 웹소설은 MMORPG를 모티프로 한 소위 ‘게임물’에 해당하는바, 웹소설의 등장인물들이 수치화된 능력치를 상승시키는 방법으로 성장해 나가는 묘사, 등장인물이 각자 부여받은 과제를 수행하고 그 성과에 따라 상벌이 주어지는 묘사 등은 모두 MMORPG의 근본적인 특성을 차용하여 소설의 형태로 재구성하는 과정에서 전형적으로 수반되는 사건ㆍ장면이 공통된 것에 불과하여 이를 이유로 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 인정하기 어렵다. 또한 이 사건 각 웹소설이 특성창, 상태창 등을 통하여 등장인물이 수치화된 능력을 확인하고 이를 독자들에게 전달하는 서술방식 또한 소위 ‘게임물’에 해당하는 장르 소설이나 웹소설이 흔하게 이용하는 서술방식으로서 원고만의 창작성이 있는 표현 부분에 해당한다고 볼 수 없다. 등장세력들을 구속하는 일정한 법칙이 존재한다(원고 웹소설에서는 ‘Q’이라는 명칭으로, 피고 웹소설에서는 ‘R’이라는 명칭으로 모든 등장인물들을 일관되게 구속하는 법칙이 묘사된다)는 취지의 묘사 또한 이 사건 각 웹소설에서 공통적으로 등장하고 있으나, 세계관을 규율하는 일관된 법칙이 존재한다는 것 자체만으로는 독창적인 표현이라고 보기 어렵다[결국 이와 같은 법칙이 구체적인 사건ㆍ장면에서 등장인물과 유기적으로 상호작용하는 모습이나 소설 내 사건을 전개함에 있어서 수행하는 역할 등이 유사한지 여부로 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 판단하여야 할 것인바 이는 추후 4)항에서 살피기로 한다].
⇒ MMORPG 게임물, 능력치 상승, 과세 수행과 상벌 묘사, 수치 능력 확인 등은 모티프로 웹소설 표절 저작권 침해를 인정할 수 없다.
(2) 소설에 등장하는 세력의 성격, 역할 및 상호 관계
원고는, 이 사건 각 웹소설 간에 기본적으로 인간이 과제를 수행하는 것을 시청하는 ‘S’ 내지 ‘T’(이하 통칭하여 ‘시청자’ 라 한다)에 대한 묘사가 있는 점, 인간이 과제를 수행하는 모습을 실시간으로 중계하며 방송하는 ‘U’ 내지 ‘V’(이하 통칭하여 ‘방송인’이라 한다)에 대한 묘사가 있는 점, 초월적 존재들이 방송을 시청하면서 메시지를 전달하고 피사체인 인간에게는 후원금을, 방송인에게는 수수료 등을 지급하는 등의 방법으로 각 등장세력이 상호작용하는 묘사가 있는 점 등을 지적하여 소설에 등장하는 세력의 성격, 역할 및 상호 관계에 관하여 포괄적ㆍ비문언적 유사성이 존재한다는 취지로 주장한다.
그러나, 아래와 같이 살피다시피 원고가 지적하는 사정만으로는 이 사건 각 웹소설 간에 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 인정하기 어렵다.
(가) ‘S’와 ‘T’, ‘U’와 ‘V’, 그리고 인간이라는 3개의 세력이 존재하며 각자 시청자, 방송인, 피사체의 역할을 수행한다는 묘사는 이 사건 각 웹소설이 소위 ‘인방물’로서 시청자ㆍ방송인ㆍ피사체 3자가 유기적으로 상호작용하면서 시청자가 메시지, 후원금을 전달한다는 인터넷 개인방송 및 리얼리티 쇼의 근본적인 특성을 차용하여 웹소설의 형태로 재구성하고 묘사하는 과정에서 전형적으로 수반되는 사건 등이 공통된 것에 불과하여 이를 이유로 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 인정하기 어렵다.
(나) 시청자가 인간이 아니라 ‘S’와 ‘T’라 불리우는 이질적인 세력이라는 점은 인터넷 개인방송의 근본적인 특성에서 비롯된 전형적인 소재라고 보기는 어렵고, 시청자가 “신비로운 존재” 내지 “상위 존재”라고 묘사되면서 인간들에게 과제와 상벌을 수여하는 MMORPG의 NPC 역할을 일부 수행하기도 한다는 점(원고는 이와 같은 특성에 비추어 이 사건 각 웹소설의 시청자들을 ‘초월적 존재’라고 지칭하고 있는 것으로 보인다)은 이 사건 각 웹소설 간에 MMORPG와 인터넷 개인방송 모티프의 유기적 결합 관계에 있어 강한 유사성이 존재함을 시사하기는 한다.
그러나, 원고 웹소설에서의 시청자인 ‘S’는 실제 역사ㆍ설화ㆍ신화 등에 등장하는 인물에 대응하고 소설의 주인공 AG 역시 자신에 대한 고유한 설화를 창조함으로써 마치 ‘S’의 지위에 도달하려는 듯한 묘사를 하고 있어 시청자가 피사체인 인간과 완전히 분리된 세력이라거나 인간을 초월하는 존재라고 단정하기 어려운 반면, 피고 웹소설에서의 시청자인 ‘T’는 그러한 세부적인 묘사가 없다. 따라서 피고 웹소설이 원고 웹소설에서의 시청자가 가지는 고유한 역할ㆍ유형ㆍ성격ㆍ개성 등 창작적인 표현부분을 포함하고 있다고 보기 어렵고, 복수의 모티프를 유기적으로 결합하는 과정에서 특정 인물이 동일한 역할을 수행한다는 사정만으로는 아이디어의 차원을 넘어 표현형식 등이 유사한 경우로서 이 사건 각 웹소설 간에 포괄적ㆍ비문언적 유사성이 인정된다고 볼 수 없다.
(다) 시청자의 메시지, 후원금이 인간에게 전달됨에 있어서 [‘○○○’가 ‘○○○’ 합니다.], [‘○○○’가 ‘○○○’코인을 후원하였습니다.] 등의 문구가 등장인물에게 개별적으로 전달되는 서술방식, 시청자가 가명으로 방송에 참여하다가 자신의 호칭을 밝히는 장면은, 인터넷 개인방송에서 시청자들이 닉네임, ID 등을 기반으로 채팅메시지를 전송하면서 방송인과 실시간 소통하는 근본적인 특성을 차용한 것으로 보일 뿐만 아니라 대괄호 안에 짧은 문장으로 메시지 등의 내용을 서술하는 구체적인 표현형식 또한 ’AC11)‘ 등 다른 웹소설에서도 흔히 등장하는 서술이어서 원고 웹소설의 고유한 창작적 개성이 드러나는 표현이라고 볼 수 없다. 또한 원고 웹소설의 시청자는 은유적인 표현으로 자신을 칭하는 가명인 ’수식언‘과 실제 역사ㆍ설화ㆍ신화에 등장하는 인물에 대응하는 이름인 ’진명‘을 가지고 있는 반면, 피고 웹소설의 시청자는 다른 시청자와 구분되지 않는 익명 참여자에 불과하거나 일정한 조건 하에 은유적인 표현으로 지칭되는 ’진명‘을 드러내고 있을 뿐이어서 원고 웹소설과 피고 웹소설 간에 시청자의 개별 호칭 내지 명칭에 관한 표현형식의 유사성이 존재한다고도 보기 어렵다.
(라) 이 사건 각 웹소설에서 시청자들이 저마다 고유한 성격을 가지고 있다는 취지의 묘사가 공통적으로 등장하고 있으나, 어떠한 인물에 선ㆍ악 등의 성향을 부여하였다는 것만으로는 원고 웹소설의 고유한 독창적 표현이라고 보기 어렵다[결국 구체적인 사건ㆍ장면에서 각자 고유한 성향을 지닌 시청자들이 다른 등장인물과 유기적으로 상호작용하는 모습이나 사건을 전개함에 있어서 수행하는 역할이 유사한지 여부로 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 판단하여야 할 것인 바 이는 추후 (4)항에서 살피기로 한다].
⇒ 시청자, 방송인, 피사체(3개 세력)의 상호작용 및 후원금 전달 등은 고유한 창작적 개성 표현 아니어서, 웹소설 표절 저작권 침해를 인정할 수 없다.
(3) 주인공의 서사
원고는, 이 사건 각 웹소설 간에 주인공이 다른 인물과 달리 새로운 세계가 어떻게 흘러갈지 알고 있고 자신만 알고 있는 정보를 활용하여 새로운 세계에서 영웅으로 활약하는 전개, 주인공이 보유한 고유한 능력에 관한 구체적인 묘사가 공통되므로 주인공의 서사에 관한 포괄적ㆍ비문언적 유사성이 존재한다는 취지로 주장한다.
이 사건 각 웹소설은 모두 시청자, 방송인이 처음 모습을 드러내고 세계가 마치 MMORPG와 같은 양상으로 변모하기 시작하는 시점에서 주인공의 영웅 서사가 시작된다. 이는 모두 이세계 이동을 모티프로 한 것으로서 그 과정에서 주인공이 가진 영웅적 면모로서 다른 사람들은 알지 못하는 정보를 가지고 있다는 점을 부각하는 묘사가 공통되었을 뿐, 원고 웹소설은 평소 주인공 AG가 읽던 소설 ’W13)‘의 내용이 현실화되었다는 서사를, 피고 웹소설은 주인공 N이 10년 전 과거로 돌아간다는 서사를 통해 주인공이 새로운 세계 내에서 영웅적 면모를 가지게 되는 경위를 전개하고 있어 전반적인 서사의 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 인정하기 어렵다.
원고는, 피고 웹소설의 주인공 N은 10년 전 과거로 돌아가면서 그 동안의 역사를 기록한 ’AK‘을 가지고 있었고 웹소설 내에서도 주인공 N이 ’AK‘을 읽으면서 정보를 습득한다는 묘사가 있기 때문에 그 서사가 소위 ’책빙의물‘과 다를 바 없으므로 서사 구조를 다르게 볼 수 없다는 취지로 주장하기도 한다. 그러나, 원고 웹소설은 ’W‘이라는 소설의 존재 내지 ’W‘의 작가ㆍ독자의 존재가 서사에서 주요한 역할을 할 수 있는 Q을 마련하는 반면(이러한 특성에 기반하여 원고 웹소설에서는 ’W‘을 일부만 읽었던 다른 독자들이나 주인공 AG로부터 ’W‘의 내용을 전해들었던 인물이 주인공과 유사한 정보 우위를 이용하여 주인공 AG와 경쟁 또는 협력하는 사건이 전개되기도 한다), 피고 웹소설은 주인공 N이 시간을 역행하여 과거로 돌아오는 과정에서 미래에 일어날 일을 알고 있다는 점이 서사의 핵심이기 때문에 ’AK‘ 자체는 부차적인 소재로만 사용될 뿐 그 자체로 새로운 사건의 발단이 되지는 않는다는 점에서(피고 웹소설에서 ’AK‘은 2화까지만 등장하고 그 이후에는 거의 등장하지 않으며, 주인공 N이 기억을 떠올리는 묘사를 통해 정보의 우위를 보유한 영웅적 면모가 강조될 뿐이다), 원고 웹소설과 피고 웹소설의 서사 구조가 유사하다고 볼 수 없다.
또한, 원고 웹소설의 주인공 AG가 가진 영웅적 면모는 ’W‘을 모두 읽은 유일한 독자로서 ’W‘의 작가로부터 부여받는 외부적ㆍ후천적 요인으로 드러나는 반면, 피고 웹소설의 주인공 N이 가진 영웅적 면모는 미래에서 과거로 돌아온 자라는 점 외에도 주인공 N의 고유한 재능에서 비롯된 내재적ㆍ선천적 요인으로 드러난다. 이는 AG의 경우 자신에게 영웅적 면모를 시혜한 조언자’AL’과의 관계가, N의 경우 자신의 영웅적 면모가 발현되는 것을 방해한 대적자 ‘AM’과의 관계가 향후 소설의 서사 진행에 있어 주요한 사건이 될 수 있다는 것을 암시하는바 그 서사의 진행 양상이 상반될 것으로 보이므로 이 역시 이 사건 각 웹소설의 서사 구조 간 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 인정하기 어렵게 하는 요소이다.
이와 같은 측면에서 살펴볼 때, 앞서 원고가 제시한 대조표는 영웅 서사에서 주인공이 가진 영웅적 면모를 묘사하는 과정에서 전형적으로 수반되는 사건ㆍ장면이 공통된 것에 불과하여 이를 이유로 포괄적․비문언적 유사성을 인정하기 어렵다고 할 것이고, 그 구체적인 표현형식에 있어서도 원고 웹소설은 주인공 AG가 ‘W’의 독자로서 부여받는 능력(‘AQ’, ‘E’, ‘등장인물 AR’이라는 능력의 명칭은 그것이 연극 내지 소설을 감상하는 감상자로서의 특성임을 암시한다)으로 영웅적 면모를 묘사하는 반면, 피고 웹소설은 주인공 N에게 내재된 고유한 능력이 발현되는 모습(‘초감각’, ‘감각안’은 모두 주인공에게 내재된 ‘재능판’에서 발현되는 능력에 해당한다)으로 영웅적 면모를 달리 묘사하고 있으므로 주인공의 서사에 관하여 그 창작적 표현방식의 유사성을 인정하기 어렵다.
⇒ 전반적인 주인공 서사의 유사성 부정, 웹소설 표절 저작권 침해를 인정할 수 없다.
(4) 기타 특정 장면에서의 구체적인 묘사ㆍ전개
(가) 도입부 전개 부분
원고는, 기존 세계가 새로운 세계로 전이되는 과정에서 평범한 사람에 불과한 주인공이 새로운 세계에 대한 정보가 기재되어 있는 소설 ‘W’ 내지 메모 ‘AK’을 가지고 자신만이 알고 있는 정보를 활용하여 새로운 세계에서 주어지는 과제를 해결하는 도입부 전개 부분, 새로운 세계로 전이된 이후 재앙이 닥쳐온 풍경을 묘사하는 도입부 전개 부분에서 핵심적인 사건ㆍ인물의 배열 및 조합 관계가 일치하여 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 인정할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 주인공이 도움을 필요로 하는 인물을 구출하는 사건, 짙은 안개나 혼잡한 대중 교통수단, 시체가 널려 있는 길거리 등 배경에 관한 묘사는 모두 인류가 처한 절망적인 상황을 묘사하는 과정에서 전형적으로 수반되는 소재에 불과하고, 설령 각각의 소재 등의 배열 및 조합 관계가 일치하여 도입부 전개 부분의 강한 유사성을 인정할 수 있다 하더라도 그러한 전개 부분이 사건 각 웹소설 전체에서 차지하는 양적ㆍ질적 비중은 경미한 정도에 그쳐 전체 웹소설의 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 인정하는 근거로 삼기에는 부적절하므로, 이 부분 원고 주장은 이유 없다.
⇒ 도입부는 전형적인 소재에 불과하여 유사성 부정, 웹소설 표절 저작권 침해를 인정할 수 없다.
(나) 법칙(‘Q’ 내지 ‘R’)을 역이용하는 주인공
원고는, 등장세력들을 구속하는 법칙을 역이용하여 주인공이 시청자, 방송인들과의 관계에서 우위를 점하는 사건이 공통되게 등장하여 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 인정할 수 있다는 취지로 주장하나, 이는 주인공이 남들은 알지 못하는 정보를 알고 있다는 공통된 특성에서 비롯된 사건에 해당하는데 이는 앞서 3)항에서 살펴본 주인공의 영웅적 면모를 부각시키기 위한 전개에 불과하고, ’Q‘ 내지 ’R‘이 이 사건 각 웹소설에서 수행하는 역할 또한 등장인물에게 주어지는 과제의 난이도나 참여자 간 공정성을 조절하기 위한 규칙으로서 작용하는 것인데 이는 MMORPG 내지 리얼리티 쇼에서 흔히 등장하는 소재로서 원고만의 독창적 표현형식이라고 보기도 어려우므로, 이 부분 원고 주장은 이유 없다.
⇒ 법칙 역이용은 흔힌 등장하는 소재로 유사성 부정, 웹소설 표절 저작권 침해를 인정할 수 없다.
(다) 시청자들의 고유한 성향 및 이에 대한 주인공의 반응
원고는, 시청자들이 각기 고유한 성향에 따라 다른 메시지를 전달하고 후원의 여부나 정도도 달리하는 장면이 등장할 뿐만 아니라, 다양한 시청자들의 메시지 및 후원을 연이어 배치하는 서술방식 등이 공통되어 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 인정할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 유사하다고 지적하는 시청자의 고유한 성향이란 선함 내지 악함, 질서지향 내지 혼돈지향 등 추상적인 성정이 일치하는 것에 불과하고, 개별 시청자들의 구체적인 행동이나 발언에서 드러나는 성격ㆍ취향ㆍ기질ㆍ인격ㆍ개성이 동일ㆍ유사하게 표현되었다고 보기 어려워 인물의 유사성이 발견되지 않을 뿐만 아니라, 시청자들의 메시지 등이 연이어 배치되는 서술방식은 인터넷 개인방송의 모티프를 차용하는 과정에서 전형적으로 수반되는 표현형식에 불과하여, 이 부분 원고 주장은 이유 없다.
⇒ 도입부는 전형적으로 수반되는 표현형식에 불과하여 유사성 부정, 웹소설 표절 저작권 침해를 인정할 수 없다.
(라) 방송인과 주인공의 관계 설정
원고는, 이 사건 각 웹소설에서 주인공과 방송인 사이에 일종의 전속 계약이 체결되기까지의 일련의 사건 전개(주인공이 시청자, 방송인이 수행할 수 없을 것이라고 예견한 과제를 주인공에게 부여된 영웅적 면모를 이용하여 수행하는 과정에서 ‘계약’을 체결하게 되는 사건의 전개, 주인공이 자신과 ‘계약’을 체결하는 것이 방송인에게도 이득이 된다는 점을 이용하여 협상의 우위를 점하는 장면 등)가 공통되어 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 인정할 수 있다는 취지로 주장한다. 이 사건 각 웹소설 사이에서 주인공과 방송인이 전속 계약을 체결한다는 취지의 전개가 유사한 점은 인정되나, 전체 웹소설에서 그 부분이 차지하는 비중이 크지 않고, 실제 주인공과 방송인 간에 계약이 체결되어 이행되기까지의 양상, 주인공과 방송인 사이에 계약이 체결되는 사건이 해당 장면에서 수행하는 역할, 방송인 ‘AS’과 ‘Z’의 묘사 등에 있어서 구체적인 표현의 유사성이 발견되지 않으므로, 이 부분 원고 주장은 이유 없다.
⇒ 구체적인 표현의 유사성 부정, 웹소설 표절 저작권 침해를 인정할 수 없다.
(마) 악인에 대한 주인공의 대처
원고는, 주인공이 악인을 처단하는 사건 및 장면이 공통되게 등장하여 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 인정할 수 있다는 취지로 주장하나, 주인공의 영웅 서사가 전개되는 과정에서 악인을 처단하는 사건ㆍ장면이 등장하는 것은 이야기의 흐름에 따라 전형적으로 수반되는 것에 불과하여 그 자체로 창작성 있는 표현이라고 볼 수 없고, 주인공과 악인 사이의 갈등이 발생하는 원인, 갈등이 심화되는 경위, 주인공이 악인을 처단하게 되는 결정적인 동기, 주인공과 악인 사이의 일련의 분쟁이 해당 사건 내지 장면에서 수행하는 역할 등이 유사하다고 볼 수도없으므로 이에 관한 원고 주장은 이유 없다.
⇒ 전형적으로 수반되는 것에 불과하여 유사성 부정, 웹소설 표절 저작권 침해를 인정할 수 없다.
(바) 소위 ‘랜덤박스’ 관련 소재 및 사건
원고는, 무작위로 보상이 결정되는 상자 및 이에 수반하는 사건이 공통되게 등장하여 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 인정할 수 있다는 취지로 주장하나, 이는 MMORPG를 비롯한 디지털 게임에 흔히 등장하는 아이템으로서 MMORPG 모티프에 전형적으로 수반되는 소재에 불과하고, 해당 장면에서 서술된 구체적인 표현형식이 유사하다고 볼 수도 없으므로 이에 관한 원고 주장은 이유 없다.
⇒ 전형적으로 수반되는 소재에 불과하여 유사성 부정, 웹소설 표절 저작권 침해를 인정할 수 없다.
(5) 이 사건 각 웹소설의 근본적인 본질 내지 구조
원고는, 앞서 주장한 사정 등을 종합적으로 살펴보면 이 사건 각 웹소설의 근본적인 본질 내지 구조가 동일ㆍ유사하므로 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 인정하여야 한다는 점을 강조하여 주장하고 있다. 그러나 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 검토하는 과정에서 근본적인 본질 내지 구조를 파악한다는 이유만으로 어문저작물에서 창작자의 고유한 개성이 드러나는 부분인 표현형식을 모두 해체하고 남겨진 구조만을 가지고 이 사건 각 웹소설을 비교하는 것은 저작권의 보호 대상이 되지 않는 아이디어나 사상, 감정을 기준으로 실질적 유사성을 판단하는 결과를 초래하여 허용될 수 없다. 결국 소설의 근본적인 본질 내지 구조라 함은 이에 관한 창작자의 표현형식, 즉 이야기의 흐름ㆍ구조 및 이를 통해 작가가 전달하고자 하는 주제의식, 인물ㆍ배경ㆍ사건ㆍ장면의 배열 및 상호 작용을 통하여 작가가 의도한 작품의 서사 및 분위기, 각각의 인물ㆍ배경ㆍ사건ㆍ장면이 전체 줄거리에서 수행하는 역할이나 기능 등을 모두 살펴 판단하여야 하고, 소설 간 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 판단할 때에는 이와 같은 요소들을 종합적으로 비교하여야 한다.
앞서 살펴보았듯이 원고 웹소설과 피고 웹소설 간에 공통된 인물ㆍ배경ㆍ사건ㆍ장면이 다수 등장하고, 다수의 모티프를 차용하여 서사를 전개하는 과정에서 그 소재의 역할이나 기능 등이 일부 동일하게 작용하는 사실은 인정된다. 그러나 아래와 같은 사정을 종합적으로 고려하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 웹소설 전체를 놓고 비교해보았을 때 각 사건이 전개되는 방식이나 전반적인 연출 등 표현형식, 각 인물과 사건 등이 작품 전체의 줄거리 내에서 수행하는 역할, 이야기의 전반적인 구조 및 흐름 등 이 사건 각 웹소설의 근본적인 본질 내지 구조가 동일ㆍ유사하다고 볼 수 없어 포괄적ㆍ비문언적 유사성을 인정할 수 없다.
① 주인공의 영웅적 면모에 대한 구체적인 표현 및 연출 방법이, 원고 웹소설의 경우 ‘W’의 서술내용과 현실을 묘사하는 서술이 번갈아 가며 배치되어 마치 영화에서의 교차 편집과 같은 기법으로 표현되는 반면, 피고 웹소설의 경우 ‘AK’은 도입부 전개부분에만 등장할 뿐 주인공이 기억하는 내용을 주인공의 내적 독백으로 처리할 뿐이어서 원고가 이 사건 각 웹소설의 핵심 소재로 지적하는 ‘W’, ‘AK’에 관하여 그 창작적 표현형식이 유사하다고 보기 어렵다.
② 원고 웹소설의 경우 작품 내 ‘W’ 소설의 주인공인 AT이 주요 인물로 등장하고, 주인공 AG는 AT의 행적을 좇으며 AT과 상호 대등한 관계에서 협력ㆍ갈등ㆍ경쟁하는 과정을 주요한 계기로 하여 시련을 극복하고 영웅으로 성장하는 반면, 피고 웹소설의 경우 주인공 N이 AU, AV, AE, AD 등 동료를 모집하여 주인공이 동료들의 성장을 조력하는 과정을 주요한 계기로 하여 시련을 극복하고 영웅으로 성장하여, 등장인물 간 상호작용이 이루어지는 양상과 이를 통하여 전개되는 서사의 근본적인 구조가 상이하다.
③ 앞서 (3)항에서 검토하였다시피 작품의 핵심 줄거리인 주인공의 영웅 서사가 진행되는 양상이 상이하다. 원고 웹소설은 외부적ㆍ후천적으로 영웅적 면모를 수혜받은 주인공이 중심 인물 ‘AT’과 수평적으로 상호작용하는 과정을, 피고 웹소설은 내재적ㆍ선천적으로 영웅적 면모를 보유한 주인공이 다수의 주변 인물들과 수직적으로 상호작용하는 과정을 통해 서사가 전개되는바, 이와 같이 서로 다른 영웅 서사를 거쳐 시련을 극복하고 성장하는 주인공을 통해 이 사건 각 웹소설의 작가가 전달하고자 하는 주제 의식이 동일하다고 보기는 어렵다.
④ 원고 웹소설의 경우 작품의 배경이 되는 새로운 세계는 시청자, 방송인의 난입 및 그들이 부여하는 시련(작품 내에서 ‘시나리오’로 표현된다)으로 인하여 사회ㆍ정치ㆍ경제적 기반이 무너지고 인류가 도덕적 해이 등 혼란을 겪고 있는 모습으로 묘사되는 반면, 피고 웹소설의 경우 작품의 배경이 되는 새로운 세계는 인류가 시청자, 방송인이 부여하는 시련에 적응하고 그에 준수하도록 사회ㆍ정치ㆍ경제적 제도가 재구축된 채로 일상이 유지되는 모습으로 묘사되어, 그와 같은 배경에 기초한 사건ㆍ장면이 상이하게 전개되며 그에 따른 작품의 전반적인 분위기도 상이하다.
⑤ 한국저작권위원회 또한 이 법원의 감정촉탁에 대하여 ‘이 사건 각 웹소설간에 아이디어 영역에서의 유사성이 존재한다고 할 수 있으나, 사건 전개에 중핵이 되는 인물과 갈등 관계가 해소되는 과정, 그 과정에서 드러나는 구체적인 줄거리 등에서 유사성이 존재한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 각 웹소설 사이에 포괄적ㆍ비문언적 유사성이 있다고 판단하기 어렵다’는 취지의 감정결과를 회신하였다.
⇒ 웹소설의 근본적인 본질 내지 구조가 동일ㆍ유사하다고 보기 어려워, 웹소설 표절 저작권 침해를 인정할 수 없다.
다. 따라서 피고 웹소설은 원고 웹소설과 사이에 소설의 배경이 되는 세계에 관한 묘사, 소설에 등장하는 세력의 성격, 역할 및 상호 관계, 주인공의 서사 등에 있어서 일부 유사성을 발견할 수 있으나, 이는 대부분 원고 웹소설과 피고 웹소설이 공통적으로 기초한 모티프에 전형적으로 수반되는 인물ㆍ배경ㆍ사건ㆍ장면이라 할 것인바, 이와 같은 모티프는 아이디어나 이론 등의 사상 또는 감정 그 자체로서 저작권의 보호 대상이 되지 않고 그에 수반하는 소재 역시 저작권의 보호대상이 되는 창작적 표현형식에 해당하지 않는다. 달리 이 사건 각 웹소설 간에 근본적인 본질 내지 구조의 유사점을 발견할 수 없어 양자 사이에 포괄적ㆍ비문언적 유사성이 인정된다고 보기 어려우므로, 피고가 원고의 저작재산권을 침해하였다고 볼 수 없다.
⇒ 아이디어나 그에 수반하는 소재 역시 창작적 표현형식이 아니다. 웹소설 표절 저작권 침해를 인정할 수 없다.