헌법재판소 2023. 2. 23. 2020헌마1739 결정은, 「청구인에 대하여 한 기소유예처분 부분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.」라고 하였다.
<종교시설 안에서 명함을 배부하는 등의 선거운동으로 공직선거법위반 기소유예처분>
헌법재판소 2023. 2. 23. 2020헌마1739 결정
1. 사건의 개요
피청구인은 2020. 10. 13. 청구인에 대하여 공직선거법위반 혐의로 기소유예처분(서울북부지방검찰청 2020년 형제6745, 8140, 14050호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 한 부분이 있는데, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『누구든지 선거운동기간 전에는 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고는 선거운동을 할 수 없고, 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)의 성명을 나타내는 문서, 인쇄물을 배부할 수 없다. 예비후보자는 선거운동기간 전에 자신의 성명 등을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위를 할 수 있지만, 종교시설 안에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 할 수 없다.
제21대 국회의원선거 예비후보자인 청구인은 보좌관 송○○과 공모하여, 선거운동기간 전인 2020. 2. 20.경 종교시설인 ○○성당 앞마당에서 청구인은 그곳에서 개최된 ○○신협 총회에 참석하기 위해 줄을 서 있는 조합원 7-8명에게 선거운동을 하고, 위 송○○은 조합원들 중 2명에게 청구인의 명함을 배부하여 선거운동을 하였다.』
청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 행복추구권과 평등권을 침해한다며 2020. 12. 31. 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 이 사건의 쟁점
청구인은 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거와 관련하여 2020. 1. 9. ○○당의 ○○구갑 선거구 예비후보자로 등록한 사람이다.
피의사실 기재 범행일시에 시행 중이던 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조의3에 의하면 예비후보자는 종교시설의 안에서 명함을 주거나 지지를 호소하는 행위를 할 수 없었다.
그러나 공직선거법 제60조의3은 피청구인의 이 사건 기소유예처분 이후인 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되었고, 개정법에 의하면 ‘대관 등으로 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 종교시설의 옥외’에서 이루어진, 피의사실에 기재된 청구인의 행위는 허용되는 예비후보자의 선거운동에 해당하므로 죄가 성립하지 아니한다.
따라서 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권, 행복추구권을 침해하는지 여부를 판단할 때 피청구인의 처분 당시 시행 중이었던 법령을 기준으로 할 것인지, 헌법재판소의 헌법소원심판 결정 당시 시행 중인 법령을 기준으로 할 것인지 문제된다.
나. 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판에서 적용할 법령
아래와 같은 이유로 헌법재판소의 헌법소원심판 결정 당시 시행 중인 법령을 기준으로 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권, 행복추구권을 침해하는지 여부를 판단함이 타당하다.
(1) 수사 및 형사재판과 관련하여 “범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하며(형사소송법 제326조 제4호), 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다.”는 것이 대법원 판례의 입장이다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 참조).
(2) 기소유예처분이란 공소제기함에 충분한 혐의가 있고 소송조건도 구비되어 있음에도 불구하고 검사가 제반 사항을 고려하여 공소를 제기하지 않는다는 내용의 처분이다. 검사가 혐의없음의 불기소처분을 하여야 할 사안인데도 범죄의 충분한 혐의가 있다고 보아 기소유예처분을 하면, 차라리 공소제기되어 헌법 제27조 소정의 재판을 받을 권리의 행사에 의하여 무죄판결을 받아 완전히 범죄의 혐의를 벗고 그 혐의 사실에 대해서는 수사당국으로 하여금 앞으로 재론 못하게 하는 길만 막아버리는 결과가 되어 공소를 제기한 것보다 더 불리할 수 있다(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56 참조)는 점 등이 고려되어 헌법재판소는 기소유예처분의 취소를 헌법소원의 한 유형으로 받아들이게 되었다.
(3) 통상적으로 기소유예처분의 취소를 구하는 피의자는 본인의 행위가 범죄의 구성요건 등에 해당하지 않음을 주장하고, 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판에서는 범죄의 성립 여부 및 소송조건 유무를 판단하는 등 형사재판에서 심리하는 것과 동일한 사항에 대하여 심리하여 혐의 인정 여부에 따라 피의자의 기본권 침해 여부를 판단해 왔다.
즉 피의자의 입장에서 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판은 기소된 피고인이 형사재판에서 본인의 무죄임을 다투는 것과 아주 유사한 성격의 절차로 운용되어 왔다.
그런데 행위자에게 유리하게 개정된 형벌법규의 적용여부에 대하여, 법원의 형사재판 절차와 헌법재판소의 헌법소원심판 절차에서 다른 해석을 하는 것은, 형사절차의 명확성과 안정성, 예측가능성을 담보하기 위하여 가장 기초가 되는, 형벌법규의 시적 적용 범위에 대한 수범자의 예측가능성을 보장하지 못하고, 자의적이거나 형평에 반하는 법집행을 초래할 우려가 있다.
(4) 형법 제1조 제2항은 “범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다.”라고 규정하고 있는데, 범죄 후 피고인에게 유리하게 법령이 변경된 경우 행위시법이 아니라 피고인에게 유리한 재판시법을 적용한다는 취지임이 문언상 명백하다. 범죄 후 행위자에게 유리하게 법령이 변경된 경우라도 입법자는 경과규정을 둠으로써 행위시법을 적용하도록 할 수 있음에도 입법자가 별도의 경과규정을 두지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 입법자의 의사는 형법 제1조 제2항의 명문규정에 따라 종전 법령 위반행위에 대하여 더 이상 처벌을 하지 않거나 형이 가벼워진 신법을 적용하려는 것이라고 볼 수 있으므로(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 참조), 헌법소원심판 절차에서도 형법 제1조 제2항의 명문규정을 따르는 것이 입법자의 의사에 부합하는 해석일 것이다.
따라서 행위자에게 유리하게 개정된 형벌법규의 적용 여부에 대하여, 법원의 형사재판 절차와 동일하게 헌법재판소 역시 헌법소원심판청구 결정 시의 행위자에게 유리한 신법에 따라 기소유예처분의 범죄사실이 성립하는지 여부를 판단하는 것이, 형법 제1조 제2항에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실한 해석이고, 피의자의 권리구제 측면에서도 타당하다.
(5) 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원선거와 관련하여 청구인과 같은 법률을 위반하여 기소된 사람들은 형사재판에서 면소판결을 선고받아 결과적으로 법률상 아무런 불이익을 받지 않았다. 그런데 청구인은 참작할 사정이 있음을 이유로 기소되는 것보다 유리한 기소유예처분을 받았음에도 불구하고 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판 절차에서 신법을 적용받지 못하여 구제받지 못한다면 결과적으로 기소되었던 것보다 더 불이익한 처분을 받는 상황이 되는바, 이는 형평에 반하고 청구인의 행복추구권을 침해하는 것이다. 위와 같이 기소된 사람들과 청구인은 같은 법률을 위반하였다는 점에서 본질적인 동질성이 있지만, 단지 검사의 기소재량에 따라 법원의 형사재판 혹은 헌법재판소의 헌법소원심판으로 범죄 성립 여부를 최종적으로 판단 받게 되었음에도 그 최종 판단의 기준인 적용 법률을 달리하는 것은 평등원칙에 위배된다.
(6) 항고소송에서 행정청의 처분 이후 근거 법률조항이 개정된 경우에 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것은 맞다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 참조).
검사의 기소유예처분 역시 행정청의 처분에 해당하나, 이는 형사 사법(司法) 절차의 성격이 강하여 일반적인 행정청의 처분과는 성격이 크게 다르고, 항고소송의 대상도 되지 않으므로, 일반적인 항고소송에서 처분시의 법률에 따라 적법 여부를 판단하는 법리에 기속될 필요가 없다.
(별개 의견 존재)
다. 이 사건에 대한 구체적 판단
이 사건 기소유예처분의 피의사실과 같이 ‘선거운동기간 전에 예비후보자가 대관 등으로 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 종교시설의 옥외에서 명함을 주고 지지를 호소하는 행위’는 피의사실 기재 범죄일시 및 이 사건 기소유예처분 당시에는 공직선거법 제254조 제2항 및 같은 법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항이 각 적용되어 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금으로 처벌되었으나, 2020. 12. 29. 공직선거법이 별도의 경과규정을 두지 않고 개정되었기 때문에 이후에는 처벌되지 않게 되었다.
이러한 위 법률 개정은 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에 해당하므로 형법 제1조 제2항에 따라 개정된 공직선거법을 적용하여 청구인의 혐의 유무를 따져야 하고, 결국 헌법소원심판 결정일 현재 시행 중인 개정 공직선거법에 의하면 청구인에게 공직선거법 제254조 제2항 위반 및 같은 법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반 혐의가 인정되지 아니한다.
관련조항
구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것)
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
2. 자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다)․경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 선박ㆍ정기여객자동차ㆍ열차ㆍ전동차ㆍ항공기의 안과 그 터미널ㆍ역ㆍ공항의 개찰구 안, 병원ㆍ종교시설ㆍ극장의 안에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.
공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것)
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ①예비후보자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
2. 자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)․경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 선박ㆍ정기여객자동차ㆍ열차ㆍ전동차ㆍ항공기의 안과 그 터미널ㆍ역ㆍ공항의 개찰구 안, 병원ㆍ종교시설ㆍ극장의 옥내(대관 등으로 해당 시설이 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 경우는 제외한다)에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. (단서 및 각 호 생략)
제254조(선거운동기간위반죄) ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물․용구 또는 각종 인쇄물, 방송ㆍ신문ㆍ뉴스통신ㆍ잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회ㆍ반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것)
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자