성년후견을 이용하는 사람들이 증가하고 있는 현상은 주목해야 한다. 성년후견은 보호의 필요성을 느끼는 자를 위해 제공되는 중요한 제도이다.
이에 따라 성년후견의 개시와 관련된 심리 절차와 요건, 특히 ‘사무처리능력 결여’의 의미에 대해 알아야 한다. 이를 통해 성년후견을 받아야 하는 자를 보호하는 데에 더 나은 방안을 모색할 수 있다. 성년후견은 사회적으로 더욱 중요한 문제로 대두되고 있으며, 이를 효과적으로 보호하고 지원하기 위해서는 계속해서 노력해야 할 것이다.
1. 성년후견제도의 연혁과 취지
종래 민법(2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 민법’이라 한다)은 의사능력이 부족한 성년자를 위한 보호제도로서 금치산·한정치산 제도를 규정하고 있었다. 그러나 위와 같은 개정 전 민법의 행위능력 및 후견제도는 ‘금치산자’, ‘한정치산자’ 등 부정적 용어를 사용하고, 본인의 의사와 장애의 정도에 대한 섬세한 고려 없이 행위능력을 획일적으로 제한하여 사회적 편견을 일으키는 한편, 보호의 대상을 재산적 법률행위로 제한함으로써 복리에 관한 다양하고 실질적인 도움을 제공할 수 없는 등의 문제를 안고 있었다.
또한 후견인은 피후견인의 의사나 복리, 후견인의 의지나 능력, 친소관계 등을 고려함 없이 법률의 규정에 따라 일률적으로 결정되었는데, 그러한 법정후견인에게 적정한 후견활동을 기대하기는 어려웠다.
이에 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정된 민법은 기존의 금치산·한정치산 제도를 현재 정신적 제약이 있는 사람은 물론 미래에 정신적 능력이 약해질 상황에 대비하여 후견제도를 이용하려는 사람이 주체적으로 재산 관리뿐만 아니라 치료, 요양 등 신상에 관한 폭넓은 도움을 받을 수 있는 성년후견제도로 확대·개편하여 2013. 7. 1.부터 이를 시행하고 있다.
즉 성년후견제도는 개정 전 민법의 금치산·한정치산 제도의 경직성을 완화하여 보호를 요하는 사람들이 자신이 처한 다양한 상황에 따라 개별적으로 대응할 수 있도록 개선하며, 본인의 의사를 존중하기 위한 것으로, 그의 제한된 행위능력을 성년후견인의 지원을 통하여 보완해 줌으로써 노령, 장애 등의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무처리 능력이 부족하거나 결여된 사람을 보호하고 존중하여 그의 잔존능력을 활용하려는 데 그 목적이 있다.
2. 성년후견 개시 절차
성년후견의 개시는 절차적으로 법정된 청구권자에 의한 청구와 법원에 의한 성년후견개시의 심판을 요한다(민법 제9조 제1항).
성년후견에 관한 심판 절차는 가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목에서 정한 가사비송사건으로 직권탐지주의(가사소송법 제34조, 비송사건절차법 제11조)가 적용되고, 법원이 당사자의 주장에 구애받지 않고 후견적 입장에서 합목적적으로 결정할 수 있다. 이에 가정법원은 성년후견개시의 청구가 있는 경우 청구 취지와 원인, 본인의 의사, 성년후견과 한정후견의 목적 등을 고려하여 어느 쪽의 보호를 주는 것이 적절한지를 결정하고, 그에 따라 필요하다고 판단하는 절차를 결정할 수 있다.
행위능력을 가장 강하게 제약하는 성년후견개시의 심판은 법원이 사건본인을 둘러싼 상황을 종합적으로 고려하여 행위능력의 제한이 본인의 보호를 위해 이익이 된다고 판단하는 경우에 한하여 이루어지게 된다.
3. 성년후견 심판 절차
성년후견에 관한 심판 절차에서 법원은 감정, 심문, 가사조사 등을 통하여 피성년후견인이 될 사람의 정신상태와 사무처리능력의 정도를 객관적이고 과학적인 근거에 기초하여 판단한다.
먼저, 법원은 성년후견개시의 심판을 할 경우 피성년후견인이 될 사람의 정신상태에 관하여 원칙적으로 전문가인 의사의 감정을 통해 그의 정신상태를 판단하고(가사소송법 제45조의2 제1항 본문), 다만 그의 정신상태를 판단할 만한 충분한 자료가 있는 경우에는 예외적으로 이러한 감정절차를 거치지 아니할 수 있다(같은 항 단서 참조).
감정의 방법에는 제출된 진료기록을 송부하여 이를 근거로 감정을 실시하는 진료기록 감정과 피성년후견인이 될 사람의 신체를 직접 감정하는 신체감정이 있으며, 필요에 따라 입원감정을 실시하여 보다 정확한 정신상태를 파악할 수 있다. 감정의 항목에는 현 증상과 병력, 기왕증, 신체상태에 대한 평가, 일상생활능력에 대한 평가, 정신적 상태에 대한 평가, 각종 검사 결과, 진단명, 감정결과, 종합설명, 회복가능성(재평가 시기 및 필요 사유) 등이 포함되며, 정신적 기능 및 증상과 관련해서는 각종 검사 도구를 사용하여 피성년후견인이 될 사람의 지남력(指南力, 현재 자신이 처해 있는 상황을 올바르게 인식하는 능력), 기억력, 의사소통 및 언어, 주의집중 및 계산, 이해 및 판단 등의 인지기능과 일상생활능력 등을 평가한다. 예컨대, 치매 평가에는 간이정신상태 검사(MMSE), 임상치매 척도(CDR), 전반적 퇴화 척도(GDS), 일상생활수행능력 검사(ADL), 수단적 일상생활 수행능력 검사(IADL) 등의 검사 도구를 사용하여 그 검사 수치에 따라 자기 의사 결정과 독립적인 일상생활이 가능한지 여부를 판단한다.
공신력 있는 의료기관에서 작성한 진단서 등을 통해 피성년후견인이 될 사람이 인지결핍 상태 또는 정신적 제약 상태로 인하여 사무를 처리할 수 없는 상태에 있고 증상이 고정되어 회복가능성이 없음을 확인할 수 있는 경우, 법원은 예외적으로 이러한 감정절차를 거치지 아니할 수 있다.
또한 법원은 가사조사(가사소송법 제6조 제1항)를 통하여 사건관계인의 학력, 직업이나 경력, 생활상태 및 감호상황, 재산내역과 관리상황, 건강 및 가정환경, 사건본인에게 필요한 후견의 범위, 후견인 후보자의 적합성 등 전반에 관하여 조사하여 사건본인의 정신적 제약 상태를 비롯한 후견개시 여부에 관한 정보와 후견인 후보자를 비롯한 친족 등 이해관계인에 관한 정보를 수집할 수 있고(가사소송규칙 제9조 제2항), 피성년후견인이 될 사람이 의식불명, 그 밖의 사유로 자신의 의사를 표명할 수 없는 경우 외에는 원칙적으로 그의 진술을 듣는 심문을 통해 그의 의사를 확인하고 고려한다(같은 법 제45조의3 제1항 본문 제1호 참조).
이와 같이 성년후견에 관한 심판에서 법원은 감정인의 감정결과, 가사조사결과, 심문 전체의 취지 등을 종합하여 법률적 관점에서 사무처리능력의 지속적 결여 등 성년후견개시 요건의 존부를 종합적으로 판단하고 있다.
4. 성년후견 개시 요건인 정신적 제약, ‘사무처리능력 결여’의 의미
성년후견은 정신적 제약이 없는 신체적 제약만으로는 개시되지 아니하며(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바161 참조), 정신적 제약으로 인하여 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여될 정도에 이를 것을 요한다.
여기서 사무처리능력의 결여라 함은 금치산제도에서와 마찬가지로 의사무능력의 상태 또는 그에 준하는 상태를 말하고, 의사능력이란 자기 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력이나 지능을 의미한다.
성년후견의 대상이 될 수 있는 정신적 제약의 정도를 일률적으로 말하기는 어려우나, 식물인간 상태에 있다든지, 가족의 이름이나 거소도 기억하지 못할 정도로 일상적인 인지능력이 떨어진다든지, 정신적 제약으로 인하여 통상적인 사회활동이나 경제활동을 혼자서 전혀 할 수 없는 경우 등이 대표적인 사례에 해당한다. 이와 같이 성년후견개시의 요건인 사무처리능력의 ‘결여’는 사무처리능력이 없는 상태를 말하며, 이는 한정후견개시의 요건인 ‘부족’과 대비되는 개념이다.
사무처리능력을 판단할 때 고려되는 사무에는 재산관리에 관한 사무뿐만 아니라 신상결정에 관한 사무도 포함되며, 법률행위ㆍ준법률행위ㆍ사실행위가 모두 포함된다. 법원 실무에서도 법률관계 중심의 사무 내지 재산관리 사무에 관한 수행능력에 한정하지 않고 일반적인 인지기능이나 일상생활수행능력에 대한 평가가 이루어지고 있다. 사무처리능력의 유무는 사건본인의 구체적이고 개별적인 상황, 즉 사회적 지위, 생활모습과 살아온 배경 등을 고려하여 통상적으로 처리하는 사무를 기준으로 판단하여야 하므로, 사무처리능력의 유무를 판단함에 있어서도 공무원이라는 사회적 지위 등이 실질적으로 고려될 수 있다.
또한 성년후견은 피후견인에 대한 계속적 보호를 목적으로 하므로, 사무처리능력의 결여 상태가 상당기간 계속되고 있다는 것에서 나아가 현 증상이 고정되어 향후 상당한 기간 내에 회복의 가능성이 거의 없을 것 또한 그 요건으로 하고, 법원도 성년후견개시심판에 있어 ‘회복가능성’ 유무를 중요한 요건으로 심리하고 있다.
5. 피성년후견의 효과
가. 피성년후견인의 포괄적 법정대리인
성년후견제도가 피후견인의 자기결정권의 존중 및 잔존능력 활용을 이념으로 하고 있지만 원칙적으로 피성년후견인에 대하여는 중대한 자기결정권의 제한을 예정하고 있다. 가정법원이 정한 범위 내의 행위(민법 제10조 제2항)나 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위(같은 조 제4항) 등 일정한 예외를 제외하고는 원칙적으로 성년후견인이 피성년후견인의 포괄적 법정대리인이 되고(민법 제938조 제1항), 피성년후견인의 법률행위는 원칙적으로 취소할 수 있다(민법 제10조 제1항).
나. 성년후견인이 피성년후견인을 대리하여 처벌불원의사표시 불가
반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 이상 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대한 처벌불원의사를 결정하거나 처벌희망 의사표시를 철회할 수 없다(대법원 2023. 7. 17. 전원합의체). 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다. 그 이유는 다음과 같다.
가. 형사소송절차에 관한 규정을 해석ㆍ적용할 때에는 절차적 안정성과 명확성이 무엇보다 중요하므로 문언의 객관적 의미에 충실한 해석이 필수적이고, 특히 반의사불벌죄에서 처벌불원의사와 같이 소송조건과 관련된 규정은 국가소추권ㆍ형벌권 발동의 기본전제가 되므로 법문에 충실한 해석의 필요성이 무엇보다 크다. 교통사고처리 특례법 제3조 제2항은 ‘피해자의 명시적인 의사’에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하므로 문언상 그 처벌 여부는 피해자의 명시적 의사에 달려있음이 명백하고, 제3자가 피해자를 대신하여 처벌불원의사를 형성하거나 결정할 수 있다고 해석하는 것은 법의 문언에 반한다. 교통사고처리 특례법이나 형법, 형사소송법에 처벌불원의사의 대리를 허용하는 규정을 두고 있지 않으므로 원칙적으로 그 대리는 허용되지 않는다고 보아야 한다.
나. 형사사법의 목적과 보호적 기능, 반의사불벌죄의 취지 등을 감안하면, 반의사불벌죄에서 처벌불원의사나 처벌희망 의사표시의 철회는 특별한 사정이 없는 한 피해자 본인이 하여야 한다. 범죄에 대하여는 그에 상응한 처벌이 이루어져야 함이 원칙이고 이러한 형사사법의 보호적 기능을 담보하기 위해 현행법은 국가소추주의 내지 국가형벌독점주의를 원칙으로 정하고 있다. 반의사불벌죄는 일부 유형의 범죄에 대하여 피해자의 의사를 최대한 존중한다는 취지에서 특별히 피해자의 명시적 의사를 소극적 소송조건으로 규정함으로써 형사사법절차에 관한 사인의 개입을 예외적으로 인정한 것이다. 따라서 그 예외를 명시적 근거 없이 과도하게 확대하면 형사사법의 보호적 기능이 약화되고 국가형벌권이 불공평하게 행사되는 결과가 초래될 수 있다. 피해자의 일방적 의사표시만으로 이미 개시된 국가의 형사사법절차가 중단된다는 면에서 처벌불원의사는 피해자의 진실한 의사에 기한 것이어야 한다. 피해자가 의사무능력인 경우 성년후견인의 대리에 의한 처벌불원 의사표시는 피해자의 진실한 의사에 부합하는 것이라고 단정할 수 없다.
다. 형사소송법은 친고죄의 고소ㆍ고소취소와 반의사불벌죄의 처벌불원의사를 달리 규정하고 있으므로 반의사불벌죄의 처벌불원의사를 친고죄의 고소ㆍ고소취소와 동일하게 취급할 수 없다. 형사소송법은 친고죄의 고소ㆍ고소취소에 관하여 다수의 조문을 두고 있고 특히 제236조에서 대리를 명시적으로 허용하고 있으나 이와 달리 반의사불벌죄의 처벌불원의사에 관하여는 대리에 관한 명시적 규정을 두지 않고 고소ㆍ고소취소의 대리규정을 준용하지도 않았다. 친고죄와 반의사불벌죄는 피해자의 의사가 소송조건이 된다는 점에서는 비슷하지만 이를 소송조건으로 하는 이유ㆍ방법ㆍ효과는 같다고 할 수 없다. 반의사불벌죄에서 처벌불원의사는 피해자 본인이 하여야 하고 그 대리는 허용되지 않는다는 것이 입법자의 결단으로 이해할 수 있다.
라. 민법상 성년후견인이 형사소송절차에서 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시를 대리할 수 있다고 보는 것은 피해자 본인을 위한 후견적 역할에 부합한다고 볼 수 없다. 성년후견개시심판과 형사소송절차는 완전히 별개의 것으로, 가정법원에 의한 성년후견인 선임은 형사소송절차에 대한 별도의 고려 없이 가사재판이 추구하는 가치를 구현할 수 있는 관점에서 이루어진다. 피해자 본인의 의사가 무엇보다 중요한 형사소송절차에서 반의사불벌죄의 처벌불원의사에 있어서까지 성년후견인의 대리를 허용하는 것은 형사사법의 보호적 기능과 무관하고 오히려 이에 역행한다고 볼 여지도 있다. 반의사불벌죄에서 처벌불원의사로 국가의 형사사법기능이 중단되는 것은 그것이 ‘피해자’의 의사라는 점에서 정당성을 찾을 수 있으므로, 피해자가 의사무능력이어서 그 진실한 의사를 확인할 수 없음에도 성년후견인에 의한 처벌불원의사의 대리를 허용하는 것이 피해자의 보호나 복리에 부합하는 것이라고 단정할 수 없다. 반의사불벌죄의 소송조건을 흠결시킴으로써 피고인 또는 피의자의 이익ㆍ관점에 지나치게 경도된 것으로 볼 수 있다.
마. 성년후견인이 의사무능력인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자와 합의를 한 경우에는 이를 반의사불벌죄에서의 소극적 소송조건이 아니라 양형요소로 고려하면 충분하다. 피해자의 처벌불원의사를 지나치게 강조하게 되면 처벌불원의사를 표시하지 않는 행위가 피고인 또는 피의자에 대한 가혹함으로 치부되어 피해자가 원치 않는 의사표시를 강요당하는 상황에 처할 위험도 있다. 대법원 양형기준이나 새로 도입된 형사공탁제도의 취지 등을 고려하면 성년후견인이 피해자를 대리하여 한 형사합의를 소극적 소송조건이 아닌 양형요소로 고려하는 것은 현행 형사사법 체계에 부합한다고 볼 수 있다.
6. 피성년후견인의 능력
가. 재산상 사무, 행위능력
재산상 사무와 관련하여 피성년후견인의 행위능력은 원칙적으로 소멸하고, 피성년후견인이 단독으로 행한 법률행위는 취소의 대상이 된다(민법 제10조 제1항). 다만, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위의 경우 성년후견인이 취소할 수 없는데(같은 조 제4항), 이는 일상생활을 영위하기 위한 거래는 큰 고려가 필요하지 않을 뿐만 아니라 대가가 과도하지 않는 한 피성년후견인에게 불이익하지 않으므로 피성년후견인의 자기결정권과 잔존능력을 존중하여 인간의 존엄과 가치를 실현하는 한편, 거래의 안전을 보장하기 위한 것이다.
금치산제도가 성년후견제도로 바뀌면서 가정법원이 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정할 수 있게 되었으나(민법 제10조 제2항), 이 역시 성년후견제도의 취지 및 원칙적으로 행위능력에 제한을 받지 않고 후견인의 대리권의 범위에 대하여 개별적으로 정할 수 있는 한정후견이 있다는 점을 고려할 때, 피성년후견인의 의사에 맡기더라도 거래의 안전이나 피성년후견인의 이익에 크게 문제가 되지 않는 영역에 대해 제한적으로 허용될 것이라는 한계가 존재한다.
나. 신상에 관한 결정능력과 신분행위능력
피성년후견인은 자신의 신상에 관한 사항, 예컨대 주거의 결정, 의학적 치료의 선택과 동의, 요양기관 선택, 면접교섭 등에 관하여 그의 상태가 허락하는 범위에서 단독으로 결정할 수 있고(민법 제947조의2 제1항), 성년후견인은 가정법원으로부터 부여받은 권한의 범위에서 신상결정 대행권을 가지게 된다(민법 제938조 제3항).
이는 일신전속적 결정이 전제되는 신상에 관한 사무의 특성에 따른 것이나, 피성년후견인이 단독으로 결정하는 것도 어디까지나 그가 결정할 수 있는 상태에 있을 때에 한하고, 민법은 신상에 관한 중요한 결정인 약혼(제802조), 혼인(제808조 제2항), 협의상 이혼(제835조), 인지(제856조), 입양(제873조 제1항), 협의상 파양(제902조) 등 중요한 가족법상 행위에 대해서는 성년후견인의 동의를 얻도록 규정하고 있다.
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민법(2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정된 것) 제9조(성년후견개시의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한다. 제10조(피성년후견인의 행위와 취소) ① 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다. 제11조(성년후견종료의 심판) 성년후견개시의 원인이 소멸된 경우에는 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견종료의 심판을 한다. 제14조의3(심판 사이의 관계) ② 가정법원이 피성년후견인 또는 피특정후견인에 대하여 한정후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 성년후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다. 제12조(금치산의 선고) 심신상실의 상태에 있는 자에 대하여는 법원은 제9조에 규정한 자의 청구에 의하여 금치산을 선고하여야 한다. 제13조(금치산자의 능력) 금치산자의 법률행위는 취소할 수 있다. |
※ 헌법재판소, 법원의 판단을 인용, 참고함
다만 현재 시행 법과 다를 수 있음