1. 부재자 재산관리

가. 부재자와 부재자 재산관리의 의미

  1) 부재자의 의미는 “종래의 주소나 거소를 떠난 자”이나, 민법 제22조의 부재자의 의미는 “생사불명, 행방불명, 북한 거주 등의 경우로 종래의 주소나 거소를 떠나 재산관리가 필요한 자”이다(민법 제22조 제1항 참조).

  2) 부재자 재산관리인은 “종래의 주소나 거소를 떠난 자가 재산관리인을 정하지 아니하여 법원으로부터 재산관리에 필요한 처분으로 재산관리인으로 선임된 자 또는 부자재로부터 재산관리인으로 정한 자”이다(민법 제22조 제1항 참조).

  4) 부재자 재산관리제도의 취지는 부재자 재산관리인으로 하여금 부재자의 잔류재산을 본인의 이익과 더불어 사회경제적 이익을 기하고 나아가 잔존배우자와 상속인의 이익을 위하여 관리케 하고 귀래(歸來)하는 부재자 본인 또는 그 상속인에게 그 관리해 온 재산전부를 인계케 하는데 있다.

  3) 재산관리인 제도는 부재자가 자연인임을 전제로 한다.

나. 부재자 재산관리인의 지위, 권한 등

  1) 부재자 재산관리인은 법률에 규정된 자의 청구에 따라 법원에 의하여 선임되는 일종의 법정대리인으로서 법정위임관계에 있다고 할 것이므로, 선량한 관리자의 주의의무로서 재산 관리 등의 직무를 수행해야하며, ① 그 관리행위는 부재자를 위하여 재산을 보존하거나 이용, 개량하는 범위에 한정된다고 할 것이고, ② 위 범위를 넘는 법원의 허가를 얻은 처분행위에 있어서도 그 행위는 부재자를 위한 범위에 한정된다고 할 것이어서, ③ 부재자 재산관리인이 법원의 매각처분을 받았다 하더라도 부재자의 이익을 위한 것이 아닌 다른 용도로 대출을 받으면서 그 채무 담보를 위하여 부재자 재산에 근저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 그 허용된 권한을 넘는 무효의 처분이라고 할 것이다.

<판례1> 부재자 재산관리인의 소송행의의 가부 부재자의 재산관리인은 부재자의 재산을 관리할 권한이 있으며, 또 동 관리권한을 침해당하였을시는 부재자명의로 그 구제를 소구할 수 있고, 부재자 소유부동산의 점유가 타인에게 피탈되었을 때에는 그 인도를 소구하는 것은 관리행위에 불과하므로 재산관리인이 부재자명의로 본소를 제기한 것은 적법하다.

<판례2> 부재자의 재산관리인은 법원의 허가없이 처분행위에 속하는 임대차계약의 해제를 할 수 없다.

<판례３> 부재자 재산관리인이 법원의 매각처분허가를 얻었다 하더라도 부재자와 아무런 관계가 없는 남의 채무의 담보만을 위하여 부재자 재산에 근저당권을 설정하는 행위는 통상의 경우 객관적으로 부재자를 위한 처분행위로서 당연하다고는 경험칙상 볼 수 없다.

<판례４> 부재자재산관리인이 부재자 소유의 부동산을 매각하고, 순차 매각되었더라도 법원의 허가가 없었던 이상, 민법 제25조, 제118조에 따라 그 처분행위는 모두 무효이다. 

<참고판례> 법원을 기망하여 부재자재산관리인으로 선임된 경우 사기죄에 해당하는지 여부 법원을 기망하여 부재자의 재산관리인으로 선임된것만으로 어떤 재산권이나 재산상의 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없으므로 그 행위를 사기죄에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1080 판결).

  2) 부재자 재산관리인이 부재자의 재산을 매각하려면 법원의 허가를 요하는 것이고 법원이 허가를 함에 있어서는 매각의 방법에 관하여는 경매법에 의한 매각을 명할 수도 있고 경매의 방법에 의하지 않고 임의매각하는 권한을 부여할 수도 있는 것이므로 법원이 허가함에 있어 매각방법에 관하여 하등제한이 없는 경우에는 재산관리인은 임의매각도 할 수 있다 해석함이 타당할 것이다(대법원 1956. 2. 25. 선고 4288민상455 판결).

<판례> 부재자 재산관리인의 권한 초과 및 법원 허가

[1] 부재자 재산관리인의 부재자 소유 부동산에 대한 매매계약에 관하여 부재자 재산관리인이 권한을 초과하여서 체결한 것으로 법원의 허가를 받지 아니하여 무효라는 이유로 소유권이전등기절차의 이행 청구가 기각되어 확정되었다고 하더라도, 패소판결의 확정 후에 위 권한초과행위에 대하여 법원의 허가를 받게 되면 다시 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구의 소를 제기할 수 있다.

[2] 법원의 선임에 의한 부재자 재산관리인이 권한을 초과하여서 체결한 부동산 매매계약에 관하여 허가신청절차를 이행할 것을 약정하는 것은 관리권한행위에 해당한다고 할 것이고, 이러한 약정을 이행하지 아니하는 경우 매수인으로서는 재산관리인을 상대로 하여 그 이행을 소구할 수 있다.

[3] 재산관리인이 부재자를 대리하여 부재자 소유의 부동산을 매매하고 매수인에게 이에 대한 허가신청절차를 이행하기로 약정하고서도 그 이행을 하지 아니하여 매수인으로부터 허가신청절차의 이행을 소구당한 경우, 재산관리인의 지위는 형식상으로는 소송상 당사자이지만 그 허가신청절차의 이행으로 개시된 절차에서 만일 법원이 허가결정을 하면 재산관리인이 부재자를 대리하여서 한 매매계약이 유효하게 됨으로써 실질적으로 부재자에게 그 효과가 귀속되는 것이므로 법원에 대하여 허가신청절차를 이행하기로 한 약정에 터잡아 그 이행을 소구당한 부재자 재산관리인이 소송계속중 해임되어 관리권을 상실하는 경우 소송절차는 중단되고 새로 선임된 재산관리인이 소송을 수계한다고 봄이 상당하다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다41971 판결).

  3) 부재자의 재산관리인에 의한 부재자소유 부동산매각행위의 추인행위가 법원의 허가를 얻기 전이어서 권한없이 행하여진 것이라고 하더라도, 법원의 재산관리인의 초과행위 결정의 효력은 그 허가받은 재산에 대한 장래의 처분행위 뿐만 아니라 기왕의 처분행위를 추인하는 행위로도 할 수 있는 것이므로 그후 법원의 허가를 얻어 소유권이전등기절차를 경료케 한 행위에 의하여 종전에 권한없이 한 처분행위를 추인한 것이라 할 것이다(대법원 1982. 12. 14. 선고 80다1872, 80다1873 판결).

  ⇒ 부재자의 모가 적법한 권한없이 원고와 사이에 부재자소유 부동산에 관한 매매계약을 체결하였으나, 그후 소외 (갑)이 부재자의 재산관리인으로 선임된 후에 위 매매계약에 기한 소유권이전등기를 위하여 자기의 인감증명서를 원고에게 교부하였다면 위 매매계약을 추인한 것으로 볼 것이다.

  4) 법원이 선임한 부재자의 재산관리인은 그 부재자의 사망이 확인된 후라 할지라도 위 선임결정이 취소되지 않는 한 그 관리인으로서의 권한이 소멸되는 것은 아니다(대법원 1971. 3. 23. 선고 71다189 판결).

  5) 부재자재산관리인이 권한초과처분허가를 얻어 부동산을 매매한 후 그 허가결정이 취소되었다 할지라도 위 매매행위 당시는 그 권한초과처분허가처분이 유효한 것이고 그 후에 한 동 취소결정이 소급하여 효력을 발생하는 것이 아니다(대법원 1960. 2. 4. 선고 4291민상636 판결).

  6) 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우, 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021도2488 판결).

<판례> 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 법원의 고소권 행사 허가를 받으면 적법한 고소권자에 해당

  가) 형사소송법은 “피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다.”라고 정하고 있다(제225조 제1항 참조). 법정대리인이 갖는 대리권의 범위는 법률과 선임 심판의 내용 등을 통해 정해지므로 독립하여 고소권을 가지는 법정대리인의 의미도 법률과 선임 심판의 내용 등을 통해 정해진다.

  법원이 선임한 부재자 재산관리인은 법률에 규정된 사람의 청구에 따라 선임된 부재자의 법정대리인에 해당한다. 부재자 재산관리인의 권한은 원칙적으로 부재자의 재산에 대한 관리행위에 한정되나, 부재자 재산관리인은 재산관리를 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 관리행위의 범위를 넘는 행위를 하는 것도 가능하고, 여기에는 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대한 형사고소도 포함된다. 따라서 부재자 재산관리인은 관리대상이 아닌 사항에 관해서는 고소권이 없겠지만, 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 법원으로부터 고소권 행사 허가를 받은 경우에는 독립하여 고소권을 가지는 법정대리인에 해당한다.

  나) 고소권은 일신전속적인 권리로서 피해자가 이를 행사하는 것이 원칙이나, 형사소송법이 예외적으로 법정대리인으로 하여금 독립하여 고소권을 행사할 수 있도록 한 이유는 피해자가 고소권을 행사할 것을 기대하기 어려운 경우 피해자와 독립하여 고소권을 행사할 사람을 정하여 피해자를 보호하려는 데 있다.

  부재자 재산관리제도의 취지는 부재자 재산관리인으로 하여금 부재자의 잔류재산을 본인의 이익과 더불어 사회경제적 이익을 기하고 나아가 잔존배우자와 상속인의 이익을 위하여 관리하게 하고 돌아올 부재자 본인 또는 그 상속인에게 관리해 온 재산 전부를 인계하도록 하는 데 있다. 부재자는 자신의 재산을 침해하는 범죄에 대하여 처벌을 구하는 의사표시를 하기 어려운 상태에 있다. 따라서 부재자 재산관리인에게 법정대리인으로서 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 고소권을 행사할 수 있도록 하는 것이 형사소송법 제225조 제1항과 부재자 재산관리제도의 취지에 부합한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021도2488 판결).

 

2. 실종선고

가. 의의

  1) 부재자의 생사가 일정기간동안 분명하지 아니하여 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 법원에서 실종선고를 받은 때에는 그 실종기간이 만료하는 때에 사망한 것으로 본다。

  2) 일반적으로 부재자의 생사가 5년 동안 분명하지 아니한 경우 법원에 실종선고를 청구할 수 있고(보통실종), 예외적으로 “전지에 임한 자”, “침몰한 선박 중에 있던 자”, “추락한 항공기 중에 있던 자”, 그리고 “기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자”의 생사가 전쟁종지 후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년 동안 분명하지 아니한 때에도 실종선고를 청구할 수 있다(특별실종)(민법 제27조).

나. 요건

1) 부재자의 생사 불분명

<판례> 호적부 사망기재의 추정력 및 호적상 사망자로 기재된 자에 대한 실종선고 가부(소극)

호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합하는 것으로 추정되고, 특히 호적부의 사망기재는 쉽게 번복할 수 있게 해서는 안되며, 그 기재내용을 뒤집기 위해서는 사망신고 당시에 첨부된 서류들이 위조 또는 허위조작된 문서임이 증명되거나 신고인이 공정증서원본불실기재죄로 처단되었거나 또는 사망으로 기재된 본인이 현재 생존해 있다는 사실이 증명되고 있을 때, 또는 이에 준하는 사유가 있을 때 등에 한해서 호적상의 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있을 뿐이고, 그러한 정도에 미치지 못한 경우에는 그 추정력을 깰 수 없다 할 것이므로, 호적상 이미 사망한 것으로 기재되어 있는 자는 그 호적상 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 그 생사가 불분명한 자라고 볼 수 없어 실종선고를 할 수 없다(대법원 1997. 11. 27. 선고 97스4 판결).

2) 실종기간의 경과

<판례> 민법 제27조의 문언이나 규정의 체계 및 취지 등에 비추어, 그 제2항에서 정하는 “사망의 원인이 될 위난”이라고 함은 화재·홍수·지진·화산 폭발 등과 같이 일반적·객관적으로 사람의 생명에 명백한 위험을 야기하여 사망의 결과를 발생시킬 가능성이 현저히 높은 외부적 사태 또는 상황을 가리킨다(대법원 2011. 1. 31.자 2010스165 결정).

⇒ 갑이 잠수장비를 착용한 채 바다에 입수하였다가 부상하지 아니한 채 행방불명되었다 하더라도, 이는 “사망의 원인이 될 위난”이라고 할 수 없다.

다. 효과

실종선고의 효과를 반증을 들어 다툴 수 있는지 여부 민법 제28조는 “실종선고를 받은 자는 민법 제27조 제1항 소정의 생사불명기간이 만료된 때에 사망한 것으로 본다”고 규정하고 있으므로 실종선고가 취소되지 않는 한 반증을 들어 실종선고의 효과를 다툴 수는 없다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다52751 판결).