판례총서

직장을 구해서 잘 다니고 있는데 사장이 갑자기 오늘부터 출근하지 않아도 된다고 말하거나 내일부터 출근하지 말라고 카톡이나 메시지를 받게 되면 눈 앞이 캄캄해진다.

근로자는 직장을 구하는 시간이 필요한데 갑자기 해고하면 직장을 구하기 어려워지고 생계에 어려움이 발생할 수 있다. 이러한 어려움을 덜어주기 위해 근로기준법 제26조가 해고예고제도를 규정하고 있다.

 

해고예고제도 규정과 취지

 

근로기준법 제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.

 

근로기준법 제26조의 해고예고제도는, 사용자가 갑자기 근로자를 해고하면 근로자의 생활에 어려움이 있을 수 있으므로, 새 일자리를 구할 수 있는 시간적 여유를 주거나 그렇지 않으면 그 기간 동안의 생계비를 보장하여 해고로 인한 근로자의 어려움을 덜어주는 데 그 취지가있다.

 

해고예고제도는 근로의 권리에 포함

 

헌법이 보장하는 근로의 권리에는 ‘일할 자리에 관한 권리’뿐만 아니라 ‘일할 환경에 관한 권리’도 포함되는데, 일할 환경에 관한 권리는 인간의 존엄성에 대한 침해를 막기 위한 권리로서 건강한 작업환경, 정당한 보수, 합리적 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리를 포함한다.

근로의 권리를 담보하기 위하여 헌법 제32조 제3항은 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”고 하여 근로조건 법정주의를 규정하고 있다.

근로기준법에 마련된 해고예고제도는 근로조건의 핵심적 부분인 해고와 관련된 사항일 뿐만 아니라, 근로자가 갑자기 직장을 잃어 생활이 곤란해지는 것을 막는 데 목적이 있으므로, 근로자의 인간 존엄성을 보장하기 위한 합리적 근로조건에 해당한다. 따라서 근로관계 종료 전 사용자로 하여금 근로자에게 해고예고를 하도록 하는 것은 개별 근로자의 인간 존엄성을 보장하기 위한 최소한의 근로조건 가운데 하나에 해당하므로, 해고예고에 관한 권리는 근로의 권리의 내용에 포함된다.

 

제35조의 해고예고 예외와 헌법재판소의 위헌 결정

 

근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호에 의해 개정되기 전의 것) 제35조(예고해고의 적용 예외) 제26조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다.    1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자    2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자    3. 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자    4. 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자    5. 수습 사용 중인 근로자

 

해고예고제도의 본래 취지가 일방적으로 일자리를 잃게 되는 근로자로 하여금 새 일자리를 알아보는 등 대책을 강구할 수 있는 여유를 주고자 하는 데 있는 만큼, 근로계약기간이나 근로계약의 내용 등에 비추어 근로관계의 계속성에 대한 근로자의 기대가능성이 적고 근로관계의 임시성에 대해 근로자도 용인하고 있다고 볼 수 있는 경우에는 정당한 해고사유가 있으면 해고예고 절차 없이도 해고가 가능하도록 하고 있는 것이다.

그런데 근로기준법 제35조의 다른 해고예고의 예외사유가 근로관계의 임시성을 전제로 하는데, 근로기준법 제35조 제3항(심판대상조항)은 보수의 지급형태를 기준으로 6개월 미만 근로한 월급제 근로자에 대해서만 해고예고의 적용 예외를 규정하고 있다는 점에서 다른 적용 예외사유와 차이가 있다.

 

근로의 권리 침해

해고예고제도는 돌발적 실직의 위험으로부터 근로자를 보호하려는 데 그 취지가 있고, 사용자에게는 대체근로자를 찾는 과정에서 해당 근로자의 해고를 재고하는 일종의 숙려기간으로 작용하기도 하고, 근로자에게는 정당한 해고 사유의 유무에 대한 자기변호의 기회를 부여하기도 한다.

한편, 근로기준법 제26조 단서는 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래한 경우에는 해고예고의무를 준수하지 않아도 되도록 규정함으로써, 근로자와 사용자 사이의 이해관계 조정을 반영하고 있다. 이런 점을 종합하여 보면, 일반적으로 해고예고의 적용배제사유로 허용할 수 있는 경우는 근로계약의 성질상 근로관계 계속에 대한 근로자의 기대가능성이 적은 경우로 한정되어야 된다.

그런데 심판대상조항은 월급근로자에 대하여 근로관계의 성질과 관계없이 근무기간이 6개월 지나기 전에는 해고예고수당을 지급하지 않고 예고 없이 해고할 수 있도록 하고 있는데, 이처럼 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 사람을 해고예고 적용대상에서 제외하는 합리적 근거는 찾기 어렵다. 오히려 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 사람은 대체로 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 사람들로서 근로계약의 계속성에 대한 기대가 크다고 볼 수 있으므로, 이들에 대한 해고는 근로기준법 제35조의 다른 사유들과 달리 예상하기 어려운 돌발적 해고에 해당한다.

 

평등원칙 위반

근로기준법은 사용자의 지휘ㆍ명령을 받으며 사실상 종속관계에서 임금을 목적으로 노무를 제공하는 사람을 근로자로 보고, 이들의 근로조건이나 생활을 보장하려는 목적을 가진 법이다.

월급근로자임에도 불구하고 해고예고제도를 적용할 때 근무기간 6개월 미만 월급근로자를 그 이상 근무한 월급근로자와 달리 취급하도록 하고 있는 것은 합리적 근거 없는 차별에 해당한다.

해고예고제도의 적용에 있어서만 월급근로자를 주급ㆍ일급 또는 시간급 근로자와 달리 취급하고 있는데, 이러한 차별에도 아무런 합리적 근거를 찾을 수 없다.

 

헌법재판소의 위 위헌 결정 이후 2019. 1. 15. 법률 제16270호에 의해 개정되어 근로기준법 제35조가 삭제되었다.

 

제26조 단서의 해고예고 예외와 헌법재판소의 합헌 결정

 

근로기준법 제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.     1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우    2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우    3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우

 

근로기준법 제26조가 근로자를 해고함에 있어 30일간의 해고예고기간을 두거나 30일분 이상의 임금을 예고수당으로 지급하도록 하는 해고예고제도를 둔 것은 갑작스러운 실직의 위험으로부터 근로자를 보호하려는 데 그 취지가 있고, 해고예고는 사용자에게는 대체근로자를 찾는 과정에서 해당 근로자의 해고를 재고하는 일종의 숙려기간으로 작용하기도 하며, 근로자에게는 정당한 해고 사유의 유무에 대한 자기변호의 기회를 부여하기도 한다.

 

근로조건의 결정은 사용자와 근로자의 계약에 의하여 또는 실질적으로 사용자의 의사에 의하여 결정되는 것이고, 근로조건의 최소 보장이나 개선은 국가가 침해작용을 중지함으로써 실현되는 것이 아니라 근로조건 개선을 위한 법제의 정비, 자금 지원 등 국가의 적극적인 급부와 배려를 통하여 비로소 이루어진다.

 

다만 사용자로 하여금 언제나 예외 없이 해고예고를 사전에 이행하도록 하면 사용자의 이익을 무단히 해치는 경우가 발생할 수 있다. 사용자가 자신의 귀책사유 없이 돌발적으로 야기된 불가항력적 상황으로 인하여 사업을 계속하는 것이 어려운 경우에까지 해고예고를 요구하거나, 근로자가 사용자에 대하여 중대한 의무를 위반함으로써 기본적 신뢰관계가 깨어진 경우에까지 해고예고를 요구하는 것은 근로관계에서 일방 당사자인 사용자를 지나치게 불리하게 처우하는 것으로서 불합리한 결과를 야기하게 된다. 이를 감안하여 근로기준법 제26조 단서는 “천재･사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 예고절차 없이 즉시 해고할 수 있다”고 하여 ‘해고예고가 불필요한 해고’인 즉시해고제도를 두어 사용자와 근로자 사이의 이해관계를 조정하고 있다.

한편, 근로제공이 일시적인 경우이거나 계약기간이 짧은 경우에는 일정 시간 경과 후에도 계속하여 근로를 제공할 수 있다는 기대나 신뢰가 존재한다고 볼 수 없기 때문에, 해고예고는 본질상 일정기간 이상을 계속하여 사용자에게 고용되어 근로제공을 하는 것을 전제로 한다.

 

일용근로자는 “그 때 그 때의 필요에 의하여 사용되는 근로자로 1일 단위 혹은 시간 단위로 근로계약을 체결하고 그에 따라 급여를 계산하여 받는 자”로서, 계약한 1일 단위의 근로기간이 종료되면 해고의 절차를 거칠 것도 없이 근로관계가 종료되는 것이 원칙이고, 이러한 근로관계에서는 일반적으로 계속고용에 대한 기대나 신뢰가 형성된다고 보기는 어렵다. 따라서 그 성질상 일용근로자에게 해고예고의 예외를 인정하는 것은 상당한 이유가 있다.

3개월간 근무하는 것을 ‘임시’로 고용관계를 유지하고 있다고 보기 어렵고, 동일한 고용주에게 3개월 이상 계속하여 고용되어 근로를 제공할 경우 소득세법이나 산업재해보상보험법의 적용과 관련하여서도 일용근로자가 아닌 상용근로자와 동일한 취급을 받게 되므로(소득세법 시행령 제20조 제1항, 산업재해보상보험법 시행령 제23조, 제24조), 근로자의 입장에서도 3개월 이상 근무하게 되면 계속근로에 대한 기대감이나 신뢰가 생겨난다고 볼 수 있다.

 

 

※ 헌법재판소, 법원의 판단을 인용, 참고함

다만 현재 시행 법과 다를 수 있음