1. 스토킹행위
가. 개요
스토킹처벌법은 스토킹행위를 의사에 반하여 정당한 이유 없이 ① 접근하거나 진로를 막아서는 행위, ② 기다리거나 지켜보는 행위, ③ 전화, 문자 등으로 말, 그림 등을 도달하게 하거나 나타나게 하는 행위, ④ 물건을 도달하게 하거나 두는 행위, ⑤ 물건을 훼손하는 행위, ⑥ 개인정보, 위치정보 등 제공 행위, ⑦ 피해자를 가장한 행위로 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것으로 정의하고 있다(스토킹처벌법 제2조 제1항).
나. 의사에 반하여 정당한 이유 없는 행위
1) 접근하거나 진로를 막아서는 행위
2) 기다리거나 지켜보는 행위
3) 전화, 문자 등으로 말, 그림 등을 도달하게 하거나 나타나게 하는 행위
<전화 스토킹 인정 여부>
2021. 4. 20. 제정되어, 2021. 10. 21. 시행된 스토킹처벌법 제2조 제1항의 스토킹행위에 부재중전화, 벨소리, 발신자표시제한 전화 등의 전화를 건 행위가 스토킹에 해당하는지 명확하지 않았다.
스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(스토킹처벌법)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “스토킹행위”란 상대방의 의사에 반(反)하여 정당한 이유 없이 상대방 또는 그의 동거인, 가족에 대하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것을 말한다.
다. 우편ㆍ전화ㆍ팩스 또는 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호의 정보통신망을 이용하여 물건이나 글ㆍ말ㆍ부호ㆍ음향ㆍ그림ㆍ영상ㆍ화상(이하 “물건등”이라 한다)을 도달하게 하는 행위(쟁점조항)
가) 지방법원의 판단
지방법원은, 전화를 건 행위(부재중전화, 벨소리, 발신자표시제한 전화), 보이스톡 전화를 를 “스토킹행위”로 보기 어려워 스토킹처벌법위반이 아니라고 하거나 스토킹행위에 해당하여 스토킹처벌법위반이라고 하기도 하는 등 상반된 판결을 하였다.
※ 스토킹처벌법위반에 발신번호표시제한 전화, 보이스톡 전화도 포함된다.
스토킹처벌법위반이 아니라는 판결 부재중전화, 벨소리, 발신자표시제한 전화, 보이스톡 전화 등은 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발케 하더라도 이는 같은 법 위반이 될 수 없다(정보통신망법에 관한 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7615 판결 취지 참조)거나 전화기의 기능 자체에 의하여 발생한 벨소리나 부호 등을 스토킹행위자가 ‘도달하게 한 것’이라고 보는 것은 스토킹처벌법의 문언을 벗어난다고 보아 “스토킹행위”가 아니라고 하였다.
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대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7615 판결 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제3호(현재 제74조 제1항 제3호)에서 ‘정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 음향을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한다는 것’은 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향을 보냄(송신)으로써 이를 받는(수신) 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발케 하는 것으로 해석되고, 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 ‘전화기의 벨소리’는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니므로, 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발케 하더라도 이는 같은 법 제65조 제1항 제3호 위반이 될 수 없다. ※ 대법원은 전화를 걸 때의 ‘벨소리’는 정보통신망법위반을 인정하지 않았다.
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(정보통신망법) 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다. 제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. |
나) 대법원의 판단
(1) 지속적 전화
A은 B가 자신의 휴대전화 번호를 차단한 사실을 알고, 2021. 10. 29.경부터 2021. 11. 26.경까지 타인의 휴대전화를 이용하여 B에게 총 28회 전화한 사실로 기소되었다.
A의 전화는 B가 전화를 받지 않아 부재중전화, 벨소리 등을 B가 알거나, B가 전화를 받았으나 전화통화 중 A가 아무 말을 하지 않았다.
2심은, A이 전화를 걸어 B의 휴대전화에서 벨소리가 울렸더라도 B가 전화를 받지 않았다면 A이 정보통신망을 통하여 B에게 ‘음향’을 보냈다고 할 수 없고, B의 휴대전화에 표시된 ‘부재중전화’ 문구는 전화기 자체의 기능에서 나오는 표시에 불과하여 피고인이 보낸 ‘글’이나 ‘부호’에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 유죄(스토킹처벌법위반)로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다.
(2) 지속적 전화는 스토킹행위 처벌
대법원은 스토킹처벌법의 문언, 입법목적 등을 종합하면, 피고인이 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재중전화 문구 등이 표시되도록 하여 상대방에게 불안감이나 공포심을 일으키는 행위는 실제 전화통화가 이루어졌는지 여부와 상관없이 쟁점 조항이 정한 스토킹행위에 해당한다고 볼 수 있다.
또한 쟁점 조항은 피해자에게 도달하게 하는 음향ㆍ글ㆍ부호 등의 내용 자체가 피해자에게 불안감 또는 공포심을 유발하는 내용일 것을 요구하지 않고, 음향ㆍ글ㆍ부호 등의 발신ㆍ송신을 요구하지도 않으며, 음향ㆍ글ㆍ부호 등이 도달하게 하는 행위에 해당할 것을 요구한다.
따라서 전화를 걸어 발신번호 표시, 벨소리, 부재중전화 문구 표시로 변형되어 피해자의 휴대전화에 나타났다면, 피고인이 전화 또는 정보통신망을 도구로 사용하여 피고인 전화기에서의 출발과 장소적 이동을 거친 음향(벨소리), 글(발신번호 표시, 부재중전화 문구 표시)을 피해자의 휴대전화에 ‘도달’하게 한 것으로 평가할 수 있다.
쟁점 조항 스토킹 행위는 “전화, 정보통신망 등을 이용하여” 말, 음향, 글 등을 도달하게 하면 족하고 전달되는 음향이나 글 등이 피해자에게 불안감 또는 공포심을 유발하는 내용일 것을 요구하지 않기 때문에 쟁점 조항과 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호는 구성요건을 달리하므로, 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호의 해석에 관한 위 대법원 판례를 쟁점 조항의 해석에 그대로 적용할 수는 없다.
전화통화를 하여 말을 도달하게 한 행위는, 그 전화통화 내용이 불안감 또는 공포심을 일으키는 것이었음이 밝혀지지 않는다고 하더라도, 피고인과 피해자의 관계, 지위, 성향, 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 그 전화통화 행위가 피해자의 불안감 또는 공포심을 일으키는 것으로 평가되면, 쟁점 조항 스토킹행위에 해당하게 되고, 설령 피고인이 피해자와의 전화통화 당시 아무런 말을 하지 않아 ’말을 도달하게 하는 행위‘에 해당하지 않는다고 하더라도 피해자에게 불안감이나 공포심을 일으킨 것으로 평가된다면 쟁점 조항 스토킹행위에 해당한다고 볼 수 있다.
대법원은 2023. 5. 18. 28회 전화한 행위(부재중전화, 벨소리, 전화통화 중 말하지 않는 등)는 스토킹행위로 스토킹처벌법위반라고 판단하고 2심 판결을 파기ㆍ환송하였다.
다) 2023. 7. 11. 개정 스토킹처벌법
앞서 문제가 되었던 ‘전화 스토킹’은 2023. 7. 11. 개정 스토킹처벌법 제2조 제1호 다목 후문의 “정보통신망을 이용하는 프로그램 또는 전화의 기능에 의하여 글ㆍ말ㆍ부호ㆍ음향ㆍ그림ㆍ영상ㆍ화상이 상대방등에게 나타나게 하는 행위”로 포섭된다.
4) 물건을 도달하게 하거나 두는 행위
5) 물건을 훼손하는 행위
6) 개인정보, 위치정보 등 제공 행위
‘개인정보, 위치정보 등 제공 행위’는 ① 「개인정보 보호법」 제2조제1호의 개인정보, ② 「위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률」 제2조제2호의 개인위치정보, ③ 개인정보 또는 개인위치정보의 정보를 편집ㆍ합성 또는 가공한 정보(해당 정보주체를 식별할 수 있는 경우로 한정한다)를 정보통신망을 이용하여 제3자에게 제공하거나 배포 또는 게시하는 행위를 의미한다.
7) 피해자를 가장한 행위
‘피해자를 가장한 행위’는 정보통신망을 통하여 상대방등의 이름, 명칭, 사진, 영상 또는 신분에 관한 정보를 이용하여 자신이 상대방등인 것처럼 가장하는 행위를 의미한다.
다. 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것
1) 피해자의 현실적 불안감 또는 공포심 불요
(1) 스토킹범죄의 성립을 위해서 피해자가 현실적으로 불안감 내지 공포심을 일으킬 것을 요하는지 여부(소극)
구「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」(2023. 7. 11. 법률 제19518호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 스토킹처벌법’이라 한다) 제2조 제1호는 “‘스토킹행위’란 상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 상대방 또는 그의 동거인, 가족에 대하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것을 말한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2호는 “‘스토킹범죄’란 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는 것을 말한다.”라고 규정한다.
스토킹행위를 전제로 하는 스토킹범죄는 행위자의 어떠한 행위를 매개로 이를 인식한 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으킴으로써 그의 자유로운 의사결정의 자유 및 생활형성의 자유와 평온이 침해되는 것을 막고 이를 보호법익으로 하는 위험범이라고 볼 수 있으므로, 구 스토킹처벌법 제2조 제1호 각 목의 행위가 객관적ㆍ일반적으로 볼 때 이를 인식한 상대방으로 하여금 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 정도라고 평가될 수 있다면 현실적으로 상대방이 불안감 내지 공포심을 갖게 되었는지 여부와 관계없이 ‘스토킹행위’에 해당하고, 나아가 그와 같은 일련의 스토킹행위가 지속되거나 반복되면 ‘스토킹범죄’가 성립한다.
(2) 피고인의 행위가 객관적・일반적 관점에서 피해자로 하여금 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 스토킹행위에 해당하는지 여부를 판단하는 방법
이때 구 스토킹처벌법 제2조 제1호 각 목의 행위가 객관적ㆍ일반적으로 볼 때 상대방으로 하여금 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 정도인지는 행위자와 상대방의 관계ㆍ지위ㆍ성향, 행위에 이르게 된 경위, 행위 태양, 행위자와 상대방의 언동, 주변의 상황 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2023. 9. 27. 선고 2023도6411 판결).
스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(스토킹처벌법)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2023. 7. 11.>
1. “스토킹행위”란 상대방의 의사에 반(反)하여 정당한 이유 없이 상대방 또는 그의 동거인, 가족에 대하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것을 말한다.
가. 상대방 또는 그의 동거인, 가족(이하 “상대방등”이라 한다)에게 접근하거나 따라다니거나 진로를 막아서는 행위
나. 상대방등의 주거, 직장, 학교, 그 밖에 일상적으로 생활하는 장소(이하 “주거등”이라 한다) 또는 그 부근에서 기다리거나 지켜보는 행위
다. 상대방등에게 우편ㆍ전화ㆍ팩스 또는「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호의 정보통신망(이하 “정보통신망”이라 한다)을 이용하여 물건이나 글ㆍ말ㆍ부호ㆍ음향ㆍ그림ㆍ영상ㆍ화상(이하 “물건등”이라 한다)을 도달하게 하거나 정보통신망을 이용하는 프로그램 또는 전화의 기능에 의하여 글ㆍ말ㆍ부호ㆍ음향ㆍ그림ㆍ영상ㆍ화상이 상대방등에게 나타나게 하는 행위
라. 상대방등에게 직접 또는 제3자를 통하여 물건등을 도달하게 하거나 주거등 또는 그 부근에 물건등을 두는 행위
마. 상대방등의 주거등 또는 그 부근에 놓여져 있는 물건등을 훼손하는 행위
바. 다음의 어느 하나에 해당하는 상대방등의 정보를 정보통신망을 이용하여 제3자에게 제공하거나 배포 또는 게시하는 행위
1) 「개인정보 보호법」 제2조제1호의 개인정보
2) 「위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률」 제2조제2호의 개인위치정보
3) 1) 또는 2)의 정보를 편집ㆍ합성 또는 가공한 정보(해당 정보주체를 식별할 수 있는 경우로 한정한다)
사. 정보통신망을 통하여 상대방등의 이름, 명칭, 사진, 영상 또는 신분에 관한 정보를 이용하여 자신이 상대방등인 것처럼 가장하는 행위
2. “스토킹범죄”란 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는 것을 말한다.
3. “피해자”란 스토킹범죄로 직접적인 피해를 입은 사람을 말한다.
4. “피해자등”이란 피해자 및 스토킹행위의 상대방을 말한다.
2. 2023. 7. 11. 개정 스토킹처벌법
가. 개요
스토킹처벌법이 2023. 7. 11. 법률 제19518호로 개정되었고, 개정 스토킹처벌법의 주요 내용에 ① 스토킹행위 확대, ② 위치추적 전자장치(전자발찌) 도입, ③ 잠정조치 기간 연장, ④ 긴급응급조치, 잠정조치 대상 확대, ⑤ 신변안전조치, 비밀누설금지 신설, ⑥ 반의사불법죄 폐지, ⑦ 변호사 선임 특례 등이 있다.
※ 이 중 스토킹행위는 위 1.에 서술하였다.
나. 위치추적 전자장치(전자발찌) 도입 등
1) 법원은 스토킹행위자에게 위치추적 전자장치(전자발찌) 부착 명령을 할 수 있다(스토킹처벌법 제9조 제1항 제3의2호).
2) 잠정조치 대상에 그의 동거인, 가족을 추가하였다(스토킹처벌법 제9조 제1항 제1호 내지 제3호).
3) 법원의 스토킹행위자에 대한 잠정조치는 3개월(유치장 유치는 1개월)에 3개월 연장을 두번 할 수 있어 최대 9개월 할 수 있다(스토킹처벌법 제9조 제7항).
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스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(스토킹처벌법) 제9조(스토킹행위자에 대한 잠정조치) ① 법원은 스토킹범죄의 원활한 조사ㆍ심리 또는 피해자 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 스토킹행위자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(이하 “잠정조치”라 한다)를 할 수 있다. <개정 2023. 7. 11.> |
다. 긴급응급조치 대상 확대
긴급응급조치 대상에 스토킹행위의 상대방등이라고 규정하여 스토킹행위 상대방에 그의 동거인, 가족을 포함하였다.
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스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(스토킹처벌법) 제4조(긴급응급조치) ① 사법경찰관은 스토킹행위 신고와 관련하여 스토킹행위가 지속적 또는 반복적으로 행하여질 우려가 있고 스토킹범죄의 예방을 위하여 긴급을 요하는 경우 스토킹행위자에게 직권으로 또는 스토킹행위의 상대방이나 그 법정대리인 또는 스토킹행위를 신고한 사람의 요청에 의하여 다음 각 호에 따른 조치를 할 수 있다. <개정 2023. 7. 11.> |
라. 반의사불법죄 폐기
제정 스토킹처벌법 제18조 제3항은 “제1항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.”라고 규정하여 피해자의 처벌불원의사가 있다면 스토킹행위자는 처벌받지 않았다(반의사불벌죄). 이런 규정으로 스토킹행위자가 합의를 위하여 지속적인 접근, 연락을 하는 등 문제가 생겼고, 개정 스토킹처벌법은 위 규정을 삭제하였다.
이제는 피해자의 처벌불원의사와 무관하게 스토킹행위자는 절차에 따라 처벌여부가 결정된다.
마. 신변안전조치, 비밀누설금지 신설
신변안전조치, 비밀누설금지 규정 신설로 신고자, 피해자등의 신상정보 보호가 강화되었다.
1) 신고자 신변안전조치를 특정범죄신고자 등 보호법을 준용하도록 하였다(스토킹처벌법 제17조의2).
2) 피해자등의 신원과 사생활 비밀 누설을 금지하는 규정을 신설하였다(스토킹처벌법 제17조의3).
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스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(스토킹처벌법) 제17조의2(피해자 등에 대한 신변안전조치) 법원 또는 수사기관이 피해자등 또는 스토킹범죄를 신고(고소ㆍ고발을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)한 사람을 증인으로 신문하거나 조사하는 경우의 신변안전조치에 관하여는 「특정범죄신고자 등 보호법」 제13조 및 제13조의2를 준용한다. 이 경우 “범죄신고자등”은 “피해자등 또는 스토킹범죄를 신고한 사람”으로 본다. 제17조의3(피해자등의 신원과 사생활 비밀 누설 금지) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무를 담당하거나 그에 관여하는 공무원 또는 그 직에 있었던 사람은 피해자등의 주소, 성명, 나이, 직업, 학교, 용모, 인적사항, 사진 등 피해자등을 특정하여 파악할 수 있게 하는 정보 또는 피해자등의 사생활에 관한 비밀을 공개하거나 다른 사람에게 누설하여서는 아니 된다. |
바. 변호사 선임 특례
1) 피해자 및 그 법정대리인은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장받기 위하여 변호사를 선임할 수 있다(스토킹처벌법 제17조의4 제1항).
2) 변호사는 형사절차에서 피해자 및 법정대리인의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다(스토킹처벌법 제17조의4 제5항).
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스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(스토킹처벌법) 제17조의4(피해자에 대한 변호사 선임의 특례) ① 피해자 및 그 법정대리인은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장받기 위하여 변호사를 선임할 수 있다. |