A(여)는 혼인관계가 해소되기 전에 B와 동거하였고, 자녀 C를 출생하였다.
생부인 B는 모가 혼인 관계에 있을 경우에 그의 혼인 외 자녀를 양육하고 있는 생부가 그 혼인 외 자녀에 대한 출생신고를 하기 어렵게 규정되어 있는 가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 제46조 제2항과 제57조 제1항 단서, 제2항이 생부와 자녀의 헌법상 권리가 침해된다고 주장하면 헌법소원심판을 청구하였다.
C가 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’가 기본권인지 여부 및 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 기본권으로 볼 경우에, 심판대상조항들이 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해하는지 여부가 문제되었다.
태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 기본권에 해당
태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 앞서 언급한 기본권 등의 어느 하나에 완전히 포섭되지 않으며, 이들을 이념적 기초로 하는 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권으로서, 자유로운 인격실현을 보장하는 자유권적 성격과 아동의 건강한 성장과 발달을 보장하는 사회적 기본권의 성격을 함께 지닌다.
혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해
혼인 외 출생자의 출생등록을 보장하고, 출생자의 친생관계와 국적 등 정확한 신분관계를 공시하기 위한 것이다.
가족관계등록법은 혼인 외 출생자의 경우 다른 법체계와 충돌되지 않는 범위에서 모를 1차적 신고의무자로(제46조 제2항), 동거하는 친족과 분만에 관여한 의사ㆍ조산사 또는 그 밖의 사람을 2차적 신고의무자로 규정하고 있다(제46조 제3항).
혼인 중인 여자와 남편이 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우, 혼인 중인 여자와 그 남편이 출생신고의 의무자에 해당한다(제46조 제1항). 그런데 해당 자녀의 모가 남편과의 관계에서 발생하는 여러 사정을 고려하여 출생신고를 하지 아니하는 경우가 발생하고 있다.
특히 모가 장기간 남편 아닌 남자와 살면서 혼인 외 자녀의 출생신고를 한다는 것은 부정한 행위를 하였다는 점을 자백하는 것이고, 남편이 자신의 가족관계등록부를 통하여 쉽게 아내의 부정한 행위를 확인할 수 있다는 점에서 모가 신고의무를 이행할 것이라는 점이 담보되지 않는다.
그리고 그 남편이 해당 자녀의 출생의 경위를 알고도 출생신고를 하는 것은 사실상 기대하기 어렵다.
분만에 관여한 의사ㆍ조산사 또는 그 밖의 사람도 혼인 외 출생자의 구체적 사정을 알기 어려우므로 출생신고의 의무를 이행할 것이라는 점이 보장되지 아니한다.
검사 또는 지방자치단체의 장이 혼인 외 출생자의 구체적 사정을 출생 즉시 파악할 수 있다고 보기도 어렵다. 현실을 살펴보더라도, 법원행정처장의 사실조회에 대한 회신에 의하면, 가족관계등록법 제46조 제4항이 시행된 2016. 11. 30.부터 2021. 11. 30.경까지 5년간 검사 또는 지방자치단체의 장이 출생신고를 한 사건은 총 32건에 불과하였다.
혼인 외 출생자에 대한 현행 출생신고제도는 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀인 청구인들과 같은 경우 출생신고가 실효적으로 이루어질 수 있도록 보장하지 못하고 있다.
혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 해당하는 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해한다.
헌법재판소는 2023. 3. 혼외자의 생부가 출생신고를 못하도록 한 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제46조 제2항, 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조 제1항, 제2항은 입법재량의 한계를 넘어 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해하여 헌법에 위반된다고 하였다.
다만 2025. 5. 31.까지 위 규정을 개정하도록 하였다.