1. 제10회 변호사시험 공고와 효력정지가처분신청
가. 피신청인은 2020. 9. 18. ‘2021년도 제10회 변호사시험 실시계획 공고’(법무부공고 제2020-269호)를 통하여 제10회 변호사시험 일시를 2021. 1. 5.부터 2021. 1. 9.까지 4일간(2021. 1. 7. 휴식일 제외)으로 정하여 공고하였고, 신청인들은 제10회 변호사시험에 응시할 예정이다.
나. 피신청인은 2020. 11. 20. ‘제10회 변호사시험 일시·장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호, 이하 ‘이 사건 공고’라 한다)를 하였는바, 위 공고문 제4의 나.항에는 “감염병 의심자 중 보건당국으로부터 자가격리 통지서를 받아 격리 중인 자는 관할 보건소와 협의 후 별도의 장소에서 시험에 응시할 수 있습니다. 신청기간: 2020. 12. 22.(화) ~ 2021. 1. 3.(일) 18:00 … ※안전하고 원활한 시험장 운영을 위하여 자가격리자의 시험 응시 사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한하니 수험생 여러분의 주의와 협조를 당부드립니다.”라고 기재되어 있다.
다. 피신청인은 2020. 11. 23. 추가로 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’을 공고하였는바(이하 ‘이 사건 추가 공고’라 한다), 그 중 ‘코로나19 응시자 유의사항’(붙임 1)에는 “코로나19 확진환자는 시험에 응시할 수 없습니다.”, “감염병 의심자 중 보건당국으로부터 자가격리 통지서를 받아 격리 중인 자는 관할 보건소와 협의 후 별도의 장소에서 시험에 응시할 수 있습니다. 신청기간: 2020. 12. 22.(화) ~ 2021. 1. 3.(일) 18:00 … ‣ 안전하고 원활한 시험장 운영을 위하여 자가격리자의 시험 응시 사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한하니 수험생 여러분의 주의와 협조를 당부드립니다” 등이 기재되어 있고, ‘코로나19 대응 응시자 행동수칙’(붙임 2)에는 “‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제41조 제2항에 의거 격리대상자 등은 일반 시험장에서의 시험 응시가 불가합니다.” 등이 기재되어 있으며, ‘응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’(붙임 3)에는 시험장에서의 발열 검사 절차 등이 도식화되어 있는데, 고위험자로 판단되면 의료기관으로 이송된다는 취지가 포함되어 있다.
라. 신청인들은 이 사건 공고 및 추가 공고가 신청인들의 직업선택의 자유, 건강권, 생명권, 평등권을 침해한다고 주장하면서 2020. 12. 29. 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구(2020헌마1736)함과 동시에, 위 헌법소원심판청구 사건의 종국결정 선고시까지 이 사건 공고 및 추가 공고의 각 효력 정지를 구하는 이 사건 효력정지가처분신청을 하였다.
2. 변호사시험 공고 효력정지 판단
가. 헌법재판소 변호사시험 공고 중 일부 효력 정지
헌법재판소는 2021. 1. 4. 제10회 변호사시험 공고 중
① ‘코로나19 응시자 유의사항’(붙임 1)의 자가격리자의 시험 응시 사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한하는 부분,
② ‘코로나19 대응 응시자 행동수칙’(붙임 2)의 격리대상자 등은 일반 시험장에서의 시험 응시가 불가합니다 부분,
③ ‘응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’(붙임 3)의 고위험자로 판단되면 의료기관으로 이송된다는 부분을
헌법소원심판청구 사건의 종국결정 선고 시까지 정지한다는 결정을 하였다.
나. 가처분 인용 판단
1) 가처분 인용 요건
헌법재판소법 제40조 제1항이 준용하는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지규정과 민사집행법 제300조의 가처분규정에 따를 때, 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않고, 헌법소원심판에서 문제된 ‘공권력 행사 또는 불행사’를 그대로 유지할 경우 발생할 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요와 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있으며, 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량 하여 후자의 불이익이 전자의 불이익보다 클 경우 가처분을 인용할 수 있다(헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471; 헌재 1999. 3. 25. 98헌사98 참조)
2) 가처분 인용 여부
(1) 이 사건 공고 중 제4의 나.항 중 신청기간을 제한한 부분 및 이 사건 추가 공고 중 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’ 가운데 “코로나19 확진환자는 시험에 응시할 수 없습니다.” 부분과 “자가격리자 시험 응시 사전 신청”의 신청기간 제한에 관한 부분, ‘(붙임 3) 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’ 가운데 “고위험자 의료기관 이송”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 공고 부분’이라 한다)
(가) 이 사건 공고 부분에 따르면, 제10회 변호사시험 응시 전 또는 변호사시험 응시 도중 코로나19 확진 판정을 받거나 시험장 출입 후 고위험자로 판단되는 경우, 그리고 2021. 1. 3.(일) 18:00 후 자가격리대상자가 되거나 제10회 변호사시험 응시 도중 자가격리대상자가 되는 등으로 위 일시까지 응시 사전 신청을 하지 못한 경우에는 제10회 변호사시험에 응시할 수 없게 된다.
(나) 전례 없는 감염병이 확산되는 상황인 점과 변호사시험은 응시기간과 응시횟수 제한이 있다는 특수성 등을 고려할 때, 변호사시험을 주관하는 피신청인이 이 사건 공고 부분을 통하여 코로나19 확진자 내지 자가격리대상자 등에 대하여 충분한 응시기회를 제공하지 않는 것이 신청인들의 직업선택의 자유 등을 침해하는 것인지 여부는 본안심판에서 심리를 거쳐 판단될 필요가 있으므로, 이 사건 가처분신청의 본안심판은 부적법하거나 이유 없음이 명백하다고 보기는 어렵다.
(다) 변호사시험은 1년에 한 번 치러지는 자격시험이고 변호사시험법 제7조에 따라 변호사시험은 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 그런데 현재 감염병의 유행이 중한 단계에 접어들어 누구라도 언제든지 감염병에 노출될 수 있는 상황이며, 이는 변호사시험 응시자들 역시 마찬가지이다. 비교적 젊은 나이의 응시생들의 경우 확진이 되더라도 무증상이거나 증상이 경미할 수 있고, 자가격리대상자의 경우에는 단지 감염의 위험이 있을 뿐이므로 감염위험이 차단된 격리된 장소에서 시험을 치르는 것이 가능함에도 위와 같은 피신청인의 공고에 따라 응시의 기회를 잃게 될 경우 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한이 될 우려가 있다. 응시생들 중에서 시험장에서 고위험자로 분류되었다 하더라도 아직 감염병으로 확진이 된 것이 아닌 상황이므로 당일 본인의 선택에 따라 감염위험이 차단된 격리된 장소에서 시험을 치르는 것이 가능함에도 위와 같은 피신청인의 공고에 따라 응시의 기회를 잃게 될 경우 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한이 될 우려가 있음은 다르지 않다.
또한, 이 사건 공고 부분이 확진자 또는 고위험자로 분류되면 그 즉시 시험응시를 금지함으로써 오히려 의심증상이 있는 응시예정자들이 증상을 감춘 채 무리하게 응시하게 됨에 따라 감염병이 확산될 위험마저 있어 신청인들로서는 시험응시를 포기하거나 감염의 위험을 무릅쓸 우려도 있다. 따라서 이 사건 공고 부분으로 인하여 신청인들로서는 회복하기 어려운 중대한 손해를 입을 위험이 있다. 또한 제10회 변호사시험 실시가 임박한 만큼 손해를 방지할 긴급한 필요도 인정할 수 있다.
(라) 가처분을 인용한 뒤 본안 심판의 종국결정에서 청구가 기각되었을 경우 피신청인으로서는 코로나19 확진자, 고위험자 또는 응시 사전 신청을 하지 않은 자가격리대상자가 본인의 선택에 따라 응시할 기회와 여건을 마련하기 위하여 긴급하게 감염차단시설이 설치된 별도의 시험 장소(예컨대, 전국 거점 병원 내지 생활치료센터 등)를 마련하여야 하는 부담을 지는 데에 그치는 반면, 가처분을 기각한 뒤 본안 심판의 종국결정에서 청구가 인용되더라도 신청인들의 직업선택의 자유나 생명권, 건강권 등 기본권이 이미 침해된 이후에 이를 회복하기는 매우 어렵다. 따라서 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익보다 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익이 더 크다.
(마) 따라서 신청인들의 이 부분 신청은 이유 있다.
(2) 신청인들의 나머지 신청은 이유 없다.