1. 평등의 원칙(평등권)의 의미

가. 평등의 원칙과 기본권

  1) 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다.

  2) 헌법은 그 전문에 “정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고”라고 규정하고, 제11조 제1항에 “모든 국민은 법앞에 평등하다”고 규정하여 기회균등 또는 평등의 원칙을 선언하고 있는바, 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유없이 불평등한 대우를 하지 말것과, 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든 국민의 권리로서, 국민의 기본권중의 기본권인 것이다(헌재 1989. 1. 25. 88헌가7 결정).

  3) 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야 할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든 국민의 권리이다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546 결정).

나. 사회적 신분과 평등권

  1) 헌법 제11조 제1항은 ‘모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다’라고 규정하고 있는바 여기서 사회적 신분이란 사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미한다(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43 결정).

⇒ 전과자도 사회적 신분에 해당된다고 할 것이다.

  2) 개별 근로계약에 따른 고용상 지위는 공무원과의 관계에서 근로기준법 제6조가 정한 차별적 처우 사유인 ‘사회적 신분’에 해당한다고 볼 수 없고, 공무원은 동일한 근로자 집단에 속한다고 보기 어려워 비교대상 집단이 될 수도 없다. 무기계약직 국도관리원인 원고들이 공무원을 비교대상으로 삼아 사용자인 국가를 상대로 차별적 처우를 주장하는 이 사건에서 원고(무기계약직 근로자)들의 고용상 지위가 공무원에 대한 관계에서 사회적 신분에 해당한다거나 공무원이 원고들의 비교대상이 될 수 없으므로 피고가 공무원에게 지급하는 가족수당, 성과상여금 등을 원고들에게 지급하지 않은 것이 근로기준법이 금지하는 차별적 처우에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2023. 9. 21. 선고 2016다255941 전원합의체 판결).

⇒ 무기계약직 근로자라는 사회적 지위는 근로기준법 제6조의 사회적 신분에 해당된다고 보기 어렵다. 다만 이 판결은 공무원을 비교대상자로 지목한 차별 사안에 관한 판단이고, 공무원이 아닌 일반 근로자(정규직, 무기계약직 등)를 비교대상으로 하여 차별을 주장하는 사안에 관한 판단은 아니며, 무기계약직의 사회적 신분을 일반적으로 부정한 것도 아니다.

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근로기준법

제6조(균등한 처우) 사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적·신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.

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2. 평등권의 내용

가. 상대적 평등과 범죄 전력

  1) 상대적 평등의 의미

  헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고, 이러한 평등원칙은 입법자가 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 범죄 전력을 이유로 일정 기간 자격을 제한하는 경우 평등원칙은 범죄에 대한 책임이나 재범의 위험성이 자격제한과 비례하는지 여부로 구현된다(2019. 8. 29. 2016헌가16 결정).

⇒ 합리적 이유 있는 차별 내지 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2015. 6. 25. 2012헌마494 결정).

 2) 차별대우 비교집단 비교

  평등권은 ‘본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것’을 요청한다. 따라서, 평등권위반여부의 심사는 본질적으로 동일한 것을 다르게, 또는 다른 것을 동일하게 취급하고 있는가 하는 본질적인 차별대우의 확인과, 이러한 차별대우가 헌법적으로 정당화되는가의 판단이다.

  우선 본질적인 차별대우를 하고 있는지는 비교되는 집단 간의 본질적인 동일성이 존재하는지 여부를 밝혀야 한다. 즉 비교의 대상을 이루는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해하게 된다. 그런데 서로 비교될 수 있는 사실관계가 모든 관점에서 완전히 동일한 것이 아니라 단지 일정 요소에 있어서만 동일한 경우에, 비교되는 두 사실관계를 법적으로 동일한 것으로 볼 것인지 아니면 다른 것으로 볼 것인지를 판단하기 위하여는 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌가13 결정).

<헌재 결정> 기판력은 일정한 시적, 객관적 범위 내에서 원칙적으로 확정판결의 당사자에게만 미쳐, 후소에서 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때에 당사자가 이에 저촉되는 주장을 하거나 법원으로부터 이에 저촉되는 판단을 받을 수 없게 되는 것인바, 이는 확정된 종국판결상의 소송당사자가 동일한 사항에 대하여 되풀이하여 쟁송하는 것을 불허하는 것일 뿐 어떤 신분계급을 창설하는 것이 아니고, 청구인과 같은 확정판결의 패소 당사자와 본질적으로 동일함에도 달리 취급되는 비교집단이나 본질적으로 상이함에도 같게 취급되는 비교집단을 상정할 수도 없으므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바250 결정).

나. 단계적 개선 추진

  1) 법적 가치의 상향적 구현

   헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 상황이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지는 않는다. 말하자면 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다. 그것이 허용되지 않는다면 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐만 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치와도 어긋나기 때문이다(헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642등 결정).

⇒ 헌법재판소는 제도의 단계적 개선의 경우는 평등원칙의 예외가 되는 것으로 인정해 왔다.

  2) 제도 개선 과다한 재원 소요 등

   이러한 점은 그 제도의 개선에 과다한 재원이 소요되거나 이 사건에서와 같이 전제되는 여러 제도적 여건을 동시에 갖추는데에는 기술적인 어려움이 따르는 경우에 더욱 두드러진다. 그것이 허용되지 않는다면, 모든 사항과 계층을 대상으로하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적 경우를 제외하고는 어떠한 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리 할 뿐 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치와도 어긋나기 때문이다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마107 결정).

<헌재 결정> 공익사업에 의하여 발생한 개발이익은 성질상 그 비용의 부담자인 기업자를 통하여 궁극적으로는 공익에 귀속되어야 할 것으로서 특정의 토지소유자에게 귀속될 성질의 것이 아니라는 점은 이미 앞서 실시한 바와 같다. 그렇다면, 우리의 법제가 모든 경우에 있어 개발이익을 특정의 토지소유자에게 귀속하게 하는 것을 배제하는 방향으로 제도를 개선하여 나가는 것이 바람직한 일이므로 이에 관한 제도의 개선은 개발이익의 합리적인 평가와 공익으로의 완전한 환수를 목표로 하여야 할 것임은 명백하다.

그러나 이러한 제도의 개선을 실현하기 위해서는 전국토의 지가가 정기적으로 평가되어 있어야 하고, 지가변동이 발생한 모든 사례에서 개발이익의 발생여부와 그 범위를 확정할 수 있는 합리적 기준을 설정하여야 하는 등 기술적으로 어려운 제도적 전제조건들이 일시에 강구되어야 하는 것이기 때문에 동시에 모든 개발이익을 대상으로 한 제도의 개선을 도모하는 것은 사실상 불가능한 일이다. 그렇다면, 개발이익환수제도의 개선을 위해서는 지가의 공시지역을 확대하는 등 점진적인 개선 방안을 모색하는 수 밖에 없고, 그 점진적 개선에 평등의 원칙이 어떤 장애가 될 수는 없는 것이다.

따라서 비록 수용되지 아니한 토지소유자가 보유하게 되는 개발이익을 포함하여 일체의 개발이익을 환수할 수 있는 제도적 장치가 마련되지 아니한 제도적 상황에서 기준지가가 고시된 지역내에 피수용토지를 둔 토지소유자로부터만 이를 환수한다고하여 합리적 이유없이 수용여부에 따라 토지소유자를 차별한 것이라고는 인정되지 않는다.

다. 불합리한 차별 금지

헌법 제11조 제1항 후문의 위와 같은 규정은 불합리한 차별의 금지에 초점이 있고, 예시한 사유가 있는 경우에 절대적으로 차별을 금지할 것을 요구함으로써 입법자에게 인정되는 입법형성권을 제한하는 것은 아니다.

이 사건 법률조항(대한민국 국민인 남자에 한하여 병역의무를 부과한 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문)은 ‘성별’을 기준으로 병역의무를 달리 부과하도록 한 규정이고, 이는 헌법 제11조 제1항 후문이 예시하는 사유에 기한 차별임은 분명하다(헌재 2011. 6. 30. 선고 2010헌마460 결정).

<헌재 결정> 우리 헌법은 ‘근로’, ‘혼인과 가족생활’ 등 인간의 활동의 주요부분을 차지하는 영역으로서 성별에 의한 불합리한 차별적 취급을 엄격하게 통제할 필요가 있는 영역에 대하여는 양성평등 보호규정(제32조 제4항, 제36조 제1항)을 별도로 두고 있으며, 헌법재판소는 위와 같이 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우에는 엄격한 심사기준을 적용하여 왔으나, 이 사건 법률조항은 그에 해당한다고 보기 어렵다.

이 사건 법률조항이 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려운 점, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정되는 점에 비추어, 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사척도에 따라 자의금지원칙 위반 여부에 의하여 판단하기로 한다.

 

３. 평등권과 사회적 특수계급

가. 사회적 특수계급 창설 금지의 의미

  1) 헌법 제11조 제2항은 “사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 제3항은 “훈장등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.”라고 규정하고 있다.

  2) 헌법 제11조 제2항에서의 사회적 특수계급이란 귀족제도, 노예제도, 조선시대의 반상제도와 같은 과거의 봉건적 신분제도뿐만 아니라 신분계급을 창설하는 모든 형태의 계급을 말하고, 헌법 제11조 제3항에서는 영전1대의 원칙을 채택하여 영전의 세습을 금지함으로써 특수계급의 발생을 예방하려는 것이다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바111 결정).

<헌재 결정1> 존속살해죄 가중처벌

청구인은 형법 제250조 제2항(존속살해죄)이 사회적 특수계급을 창설하는 것으로 헌법 제11조 제2항에 위반된다고 주장한다.

헌법 제11조 제2항에서의 ‘사회적 특수계급’이란 신분계급 등을 의미하는데, 이 사건 법률조항은 노예제나 귀족제, 반상제(班常制)와 같은 신분계급을 창설하는 것을 내용으로 하고 있지 아니함이 명백하다. 그러므로 청구인의 주장은 이 사건 법률조항으로 인하여 존속을 비속과 차별하여 더욱 보호하는 것이 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반된다는 주장으로 해석함이 상당하다.

헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니므로, 이 사건 법률조항이 위와 같이 비속을 차별 취급하더라도 거기에 합리적 근거가 있다면 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다(헌재 2013. 7. 25. 2011헌바267 결정).

<헌재 결정2> 법관 정년 차등 규정

법원조직법 제45조 제4항은 법관의 정년을 직위에 따라 대법원장 70세, 대법관 65세, 그 이외의 법관 63세로 하여 법관 사이에 약간의 차이를 두고 있는 것으로, 헌법 제11조 제1항에서 금지하고 있는 차별의 요소인 ‘성별’, ‘종교’ 또는 ‘사회적 신분’ 그 어디에도 해당되지 아니할 뿐만 아니라, 그로 인하여 어떠한 사회적 특수계급제도를 설정하는 것도 아니다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌마557 결정).

<헌재 결정3> 친일반민족행위결정

친일반민족행위의 진상을 규명하여 역사의 진실과 민족의 정통성을 확인하고 사회정의 구현에 이바지하기 위한 목적 하에 친일반민족행위를 정의하고 있을 뿐이고, 반민규명법의 관련조항에서도 반민규명위원회의 조사결과를 토대로 한 보고서 작성 및 사료편찬 작업과 그 공개를 통하여 친일반민족행위의 진상을 규명하는 것 이외에 친일반민족행위자나 그 후손에게 구체적인 불이익을 규정하고 있는 것도 아니어서, 심판대상조항이나 심판대상조항에 근거한 친일반민족행위결정이 어떠한 사회적 특수계급을 인정하거나 창설한 것으로 볼 여지가 없음은 물론이고, 영전1대의 원칙이나 영전세습금지원칙에 위반될 여지도 없다고 할 것이다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바111 결정).

<헌재 결정4> 범죄단체조직죄 처벌

심판대상조항(폭력범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단의 구성원으로 활동한 사람을 처벌하는 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제4조 제1항 제3호)은 ‘범죄단체의 구성원으로 활동’하는 행위를 처벌하는 것일 뿐, 조직폭력배라는 신분제도를 창설하여 그들을 차별대우하도록 하는 것은 아니므로, 심판대상조항이  헌법 제11조 제2항에 위배된다고 볼 수 없다. 또한 심판대상조항은 범죄단체의 구성·가입으로 처벌받았는지와 상관없이 ‘활동’을 독자적인 구성요건으로 하여 처벌하도록 하므로, ‘전과’를 기준으로 한 차별대우 자체가 존재하지 아니한다. 

나. 사회적 특수계급과 국가유공자 등 예우 포괄적 의무

   헌법 제32조 제6항은 “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”고 규정하여 국가유공자 등에게 우선적으로 근로의 기회를 제공할 국가의 의무를 명시하고 있지만, 이는 헌법이 국가유공자 등이 조국광복과 국가민족에 기여한 공로에 대한 보훈의 한 방법을 구체적으로 예시한 것일 뿐이며, 위 규정과 헌법전문에 담긴 헌법정신에 따르면 국가는 사회적 특수계급을 창설하지 않는 범위 내에서(헌법 제11조 제2항 참조) 국가유공자 등을 예우할 포괄적인 의무를 지고 있다고 해석된다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마254등 결정).

⇒ 이와 같은 국가의 의무를 이행함에 있어 가능하다면 그들의 공훈과 희생에 상응한 예우를 충분히 하는 것이 바람직할 것이지만, 국가유공자 등에 대한 근로기회 우선보장의 방법과 내용 등은 입법자가 취업보호실시기관의 성격·규모·인사원칙, 근로의 성질·내용 및 인력수급상황 등 제반 사정을 고려하여 구체적으로 결정·형성해야 하는 입법정책의 문제로서 입법형성재량의 영역에 속한다

다. 출가 여성의 유산 귀속 순위 관습법은 특수계급 인정 아냐

   관습법은 절가(絶家)된 가의 유산 귀속을 정할 때 출가한 여성을 가적(家籍)에 남아 있는 가족보다 후순위로 정함으로써 출가한 여성을 차별취급한다는 점에서 평등원칙 위배 여부가 문제된다. 청구인은 이 사건 관습법이 사회적 특수계급을 인정하지 않는 헌법 제11조 제2항에 위반된다고 주장하지만, 이 사건 관습법이 신분계급 등 사회적 특수계급을 인정하는 내용이 아닌 것은 분명하다. 청구인의 이 부분 주장은 결국 이 사건 관습법이 평등원칙에 위배된다는 주장과 같은 취지라고 볼 것이므로 이에 대하여 따로 판단하지 아니한다. 청구인은 이 사건 관습법이 절가(絶家)된 가의 유산 귀속을 정하면서 출가한 여성을 차별취급하는 것은 헌법 제34조와 제36조 제1항에도 위반된다는 주장도 한다. 그러나 이 주장에 대한 판단은 평등원칙 위배 여부와 사실상 같은 내용의 판단이 될 수밖에 없으므로 헌법 제34조 및 제36조 제1항의 위반 여부도 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바396등 결정).

<헌재 결정> 이 사건 관습법은 그 자체로는 절가된 가의 재산을 청산할 때 가적 내에 남아 있는 사람과 출가 또는 분가한 사람을 차별취급하고 있을 뿐 성별의 차이를 이유로 남성과 여성을 차별 취급하는 것이 아니다. 출가한 여성이 자신의 가를 떠나 부(夫)의 가에 입적하게 되어 절가된 가의 호주와 같은 가적에 남아 있지 않게 되는 것은 별도의 관습법에 따른 것이지 이 사건 관습법으로 인한 차별이라고 볼 수 없다. 이 사건 관습법이 절가된 가의 재산을 그 가적에 남아 있는 가족에게 우선 승계하도록 하는 것은 가의 재산관리나 제사 주재 등 현실적 필요와 민법 시행 이전의 사회상황과 문화를 반영한 것으로 나름대로 합리적 이유가 있었다. 또한 호주가 살아 있을 때 출가한 여성에게 재산의 일부 또는 전부를 분재할 수도 있는 것이어서 이 사건 관습법으로 인하여 출가한 여성이 상속으로부터 완전히 배제되는 것도 아니었다. 헌법 시행 이전에 성립된 평등원칙에 어긋나는 구 관습법이 헌법 제정과 동시에 모두 위헌이 되고 소급하여 실효된다고 볼 수는 없다. 민법의 제정 및 시행으로 이미 폐지된 구 관습법에 대하여 역사적 평가를 넘어 현행 헌법을 기준으로 소급적으로 그 효력을 모두 부인할 경우 이를 기초로 형성된 모든 법률관계가 한꺼번에 뒤집어져 엄청난 혼란을 일으킬 수 있다. 이상과 같은 사정을 종합하여 보면, 민법 시행으로 폐지된 이 사건 관습법이 절가된 가의 유산 귀속순위를 정함에 있어 합리적 이유 없이 출가한 여성을 그 가적에 남아 있는 가족과 차별하여 평등원칙에 위배되었다고 볼 수 없다.

 

4. 평등의 원칙, 평등권 심사기준

가. 심사기준 구별 기준

헌법재판소에서는 평등위반여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도와 완화된 심사척도의 두 가지 척도를 구별하고, 어떤 심사척도를 적용할 것인가를 결정하는 기준으로서 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우(즉, 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우)와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 엄격한 심사척도가 적용되어야 하고, 그렇지 않은 경우에는 완화된 심사척도에 의한다는 원칙을 적용하고 있다.

나. 엄격한 심사의 의미(비례의 원칙)

이 경우 엄격한 심사를 한다는 것은 자의금지원칙에 따른 심사 즉, 합리적 이유의 유무를 심사하는 것에 그치지 아니하고 비례성원칙에 따른 심사 즉, 차별취급의 목적과 수단간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미한다.

다. 완화된 심사의 의미(자의금지 원칙)

완화된 심사척도 즉, 자의심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지만을 심사하기 때문에 그에 해당하는 비교대상간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)을 발견하고 확인하여, 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단되어야 한다(헌재 2002. 9. 19. 선고 2000헌바84 결정).

 

5. 평등권을 엄격한 기준에 따른 판단(비례의 원칙)

가. 제대군인 가산점제도(위헌) 

  1) 가산점제도의 근거

  헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐인데, 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 및 제3항, 동법시행령 제9조에 의한 가산점제도는 이러한 헌법 제39조 제2항의 범위를 넘어 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도라고 할 것이므로 이를 헌법 제39조 제2항에 근거한 제도라고 할 수 없고, 제대군인은 헌법 제32조 제6항에 규정된 “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족”에 해당하지 아니하므로 이 헌법조항도 가산점제도의 근거가 될 수 없으며, 달리 헌법상의 근거를 찾아볼 수 없다.

  2) 차별의 대상

   전체여성 중의 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군인에 해당하므로 가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별이고, 가산점을 받을 수 있는 현역복무를 하게 되는지 여부는 병역의무자의 의사와 관계없이 징병검사의 판정결과, 학력, 병력수급의 사정에 따라 정해지는 것이므로 가산점제도는 현역복무나 상근예비역 소집근무를 할 수 있는 신체건장한 남자와 그렇지 못한 남자, 즉 병역면제자와 보충역복무를 하게 되는 자를 차별하는 제도이다.

  3) 심사의 척도

  평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것인바, 가산점제도는 헌법 제32조 제4항이 특별히 남녀평등을 요구하고 있는 “근로” 내지 “고용”의 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이고, 또한 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권이라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이기 때문에 엄격한 심사척도가 적용된다.

  4) 가산점제도의 평등위반성

   가. 제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적 지원을 강구하는 것이 필요하다 할지라도, 그것이 사회공동체의 다른 집단에게 동등하게 보장되어야 할 균등한 기회 자체를 박탈하는 것이어서는 아니되는데, 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 여성과 장애인 등 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있으며, 각종 국제협약, 실질적 평등 및 사회적 법치국가를 표방하고 있는 우리 헌법과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계 등에 비추어 우리 법체계내에 확고히 정립된 기본질서라고 할 ‘여성과 장애인에 대한 차별금지와 보호’에도 저촉되므로 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것이다.

   나.가산점제도는 수많은 여성들의 공직진출에의 희망에 걸림돌이 되고 있으며, 공무원채용시험의 경쟁률이 매우 치열하고 합격선도 평균 80점을 훨씬 상회하고 있으며 그 결과 불과 영점 몇 점 차이로 당락이 좌우되고 있는 현실에서 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5퍼센트 또는 3퍼센트를 가산함으로써 합격여부에 결정적 영향을 미쳐 가산점을 받지 못하는 사람들을 6급이하의 공무원 채용에 있어서 실질적으로 거의 배제하는 것과 마찬가지의 결과를 초래하고 있고, 제대군인에 대한 이러한 혜택을 몇 번이고 아무런 제한없이 부여함으로써 한 사람의 제대군인을 위하여 몇 사람의 비(非)제대군인의 기회가 박탈당할 수 있게 하는 등 차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 비중에 비하여 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하므로 가산점제도는 차별취급의 비례성을 상실하고 있다.

   다.그렇다면 가산점제도는 제대군인에 비하여, 여성 및 제대군인이 아닌 남성을 부당한 방법으로 지나치게 차별하는 것으로서 헌법 제11조에 위배되며, 이로 인하여 청구인들의 평등권이 침해된다.

  5) 공무담임권의 침해여부

   헌법 제25조의 공무담임권 조항은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함을 내용으로 하므로, 공직자선발에 관하여 능력주의에 바탕한 선발기준을 마련하지 아니하고 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소를 기준으로 삼는 것은 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 되는바, 제대군인 지원이라는 입법목적은 예외적으로 능력주의를 제한할 수 있는 정당한 근거가 되지 못하는데도 불구하고 가산점제도는 능력주의에 기초하지 아니하고 성별, ‘현역복무를 감당할 수 있을 정도로 신체가 건강한가’와 같은 불합리한 기준으로 여성과 장애인 등의 공직취임권을 지나치게 제약하는 것으로서 헌법 제25조에 위배되고, 이로 인하여 청구인들의 공무담임권이 침해된다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 결정). 

나. 국가유공자 등 가산점제도

  1) 국가유공자와 가족에 대한 평등권 침해 1차 판단(합헌)

   가) 심사의 기준

   평등권의 침해 여부에 대한 심사는 그 심사기준에 따라 자의금지원칙에 의한 심사와 비례의 원칙에 의한 심사로 크게 나누어 볼 수 있는데, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 중 같은 법률 제30조 제1항 소정의 “국가기관”에 관한 부분의 규정에 따라 국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자가 국가기관이 실시하는 채용시험에 응시하는 경우에 10%의 가점을 주도록 하고 있는 이 사건의 경우는 비교집단이 일정한 생활영역에서 경쟁관계에 있는 경우로서 국가유공자와 그 유족 등에게 가산점의 혜택을 부여하는 것은 그 이외의 자들에게는 공무담임권 또는 직업선택의 자유에 대한 중대한 침해를 의미하게 되므로, 헌법재판소가 1999. 12. 23. 선고한 98헌마363 사건의 결정에서 비례의 원칙에 따른 심사를 하여야 할 경우의 하나로 들고 있는 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에 해당하여 원칙적으로 비례심사를 하여야 할 것이나, 구체적인 비례심사의 과정에서는 헌법 제32조 제6항이 근로의 기회에 있어서 국가유공자 등을 우대할 것을 명령하고 있는 점을 고려하여 보다 완화된 기준을 적용하여야 할 것이다.

    나) 평등권 침해 여부

    가. 이 사건 가산점제도의 입법목적은 국가유공자와 그 유족 등에게 가산점의 부여를 통해 헌법 제32조 제6항이 규정하고 있는 우선적 근로의 기회를 제공함으로써 이들의 생활안정을 도모하고, 다시 한번 국가사회에 봉사할 수 있는 기회를 부여하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 이 사건 가산점제도는 위와 같은 입법목적을 달성함에 있어 정책수단으로서의 적합성을 가지고 있으며, 헌법 제32조 제6항에서 국가유공자 등의 근로의 기회를 우선적으로 보호한다고 규정함으로써 그 이외의 자의 근로의 기회는 그러한 범위내에서 제한될 것이 헌법적으로 예정되어 있는 이상 차별대우의 필요성의 요건을 엄격하게 볼 것은 아니므로, 차별대우의 필요성의 요건도 충족되었다고 할 것이다.

    나. 공무원 채용시험에 있어 전체 합격자 중 취업보호대상자가 차지하는 비율 등에 비추어 볼 때 전체적으로 입법목적의 비중과 차별대우의 정도가 균형을 이루고 있다고 할 것이므로, 개별적 시험에 있어서 일부 소수직렬의 경우 채용인원이나 시험의 난이도 등에 따라 취업보호대상자 이외의 자가 합격하기 매우 어렵게 되거나 합격 자체가 불가능하게 되는 일이 발생할 수 있다고 하여 이러한 점만으로 그 균형이 깨졌다고 볼 것은 못된다. 무엇보다도 헌법재판소가 위헌으로 선언한 제대군인가산점제도는 헌법이 특히 금지하고 있는 여성차별적인 성격을 띠고 있는데 반하여, 이 사건 가산점제도는 국가유공자 등에게 우선적으로 근로의 기회를 제공할 것을 규정하고 있는 헌법 제32조 제6항에 근거를 두고 있는 제도라는 점을 고려하면, 위와 같은 일부 문제점에도 불구하고 이 사건 가산점제도가 법익균형성을 상실한 제도라고는 볼 수 없다.

    다. 따라서 이 사건 가산점제도는 국가유공자와 그 유족 등에 비하여 그 이외의 자를 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것으로는 볼 수 없으므로, 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

    다) 공무담임권 침행 여부

    헌법 제25조가 보장하고 있는 비선거직공직에 대한 공직취임권은 모든 국민에게 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장한다는 뜻으로 보아야 할 것이므로, 원칙적으로 공직자선발에 있어 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소인 성별·종교․사회적 신분·출신지역 등을 이유로 하는 어떠한 차별도 허용되지 않는다고 할 것이나, 헌법의 기본원리나 특정조항에 비추어 능력주의 원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는 경우가 있고, 이러한 헌법적 요청이 있는 경우에는 합리적 범위 안에서 능력주의가 제한될 수 있다. 이 사건 가산점제도에 의한 공직취임권의 제한은 헌법 제32조 제6항에 헌법적 근거를 두고 있는 능력주의의 예외로서, 평등권 침해 여부와 관련하여 앞에서 이미 자세히 살펴 본 바와 같이 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위반된 것으로도 볼 수 없으므로, 이 사건 가산점제도는 청구인의 공무담임권을 침해하지 아니한다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25 결정).

  2) 국가유공자의 가족에 대한 평등권 침해 2차 판단(헌법불합치, 잠정적용)

   가) 가족에 대한 법적 근거

    종전 결정에서 헌법재판소는 헌법 제32조 제6항의 “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”는 규정을 넓게 해석하여, 이 조항이 국가유공자 본인뿐만 아니라 가족들에 대한 취업보호제도(가산점)의 근거가 될 수 있다고 보았다. 그러나 오늘날 가산점의 대상이 되는 국가유공자와 그 가족의 수가 과거에 비하여 비약적으로 증가하고 있는 현실과, 취업보호대상자에서 가족이 차지하는 비율, 공무원시험의 경쟁이 갈수록 치열해지는 상황을 고려할 때, 위 조항의 폭넓은 해석은 필연적으로 일반 응시자의 공무담임의 기회를 제약하게 되는 결과가 될 수 있으므로 위 조항은 엄격하게 해석할 필요가 있다. 이러한 관점에서 위 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 봄이 상당하다.

    전몰군경의 유가족을 제외한 국가유공자의 가족이 헌법적 근거를 지닌 보호대상에서 제외되지만, 입법자는 위 조항 및 헌법 전문(前文)에 나타난 대한민국의 건국이념 등을 고려하여 취업보호대상자를 국가유공자 등의 가족에까지 넓힐 수 있는 입법정책적 재량을 지니며, 이 사건 조항 역시 그러한 입법재량의 행사에 해당하는 것이다. 그러나 그러한 보호대상의 확대는 어디까지나 법률 차원의 입법정책에 해당하며 명시적 헌법적 근거를 갖는 것은 아니다.

⇒ 국가유공자의 가족의 경우 종전 결정과 달리 판단하였다.

   나) 심사의 기준

    이 사건 조항(국·공립학교의 채용시험에 국가유공자와 그 가족이 응시하는 경우 만점의 10퍼센트를 가산 규)은 일반 응시자들의 공직취임의 기회를 차별하는 것이며, 이러한 기본권 행사에 있어서의 차별은 차별목적과 수단 간에 비례성을 갖추어야만 헌법적으로 정당화될 수 있다. 종전 결정은 국가유공자와 그 가족에 대한 가산점제도는 모두 헌법 제32조 제6항에 근거를 두고 있으므로 평등권 침해 여부에 관하여 보다 완화된 기준을 적용한 비례심사를 하였으나, 국가유공자 본인의 경우는 별론으로 하고, 그 가족의 경우는 위에서 본 바와 같이 헌법 제32조 제6항이 가산점제도의 근거라고 볼 수 없으므로 그러한 완화된 심사는 부적절한 것이다.

   다) 평등의 원칙 위반

     이 사건 조항의 경우 명시적인 헌법적 근거 없이 국가유공자의 가족들에게 만점의 10%라는 높은 가산점을 부여하고 있는바, 그러한 가산점 부여 대상자의 광범위성과 가산점 10%의 심각한 영향력과 차별효과를 고려할 때, 그러한 입법정책만으로 헌법상의 공정경쟁의 원리와 기회균등의 원칙을 훼손하는 것은 부적절하며, 국가유공자의 가족의 공직 취업기회를 위하여 매년 많은 일반 응시자들에게 불합격이라는 심각한 불이익을 입게 하는 것은 정당화될 수 없다. 이 사건 조항의 차별로 인한 불평등 효과는 입법목적과 그 달성수단 간의 비례성을 현저히 초과하는 것이므로, 이 사건 조항은 청구인들과 같은 일반 공직시험 응시자들의 평등권을 침해한다.

   라) 공무담임권 침해

    이 사건 조항이 공무담임권의 행사에 있어서 일반 응시자들을 차별하는 것이 평등권을 침해하는 것이라면, 같은 이유에서 이 사건 조항은 그들의 공무담임권을 침해하는 것이다.

 

6. 평등권을 완화된 기준에 따른 판단(자의금지 원칙)

가. 자의금지 원칙 기준

일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다.

한편, ①의 요건에 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, ②의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다(헌재 2003. 1. 30. 선고 2001헌바64 결정).

나. 자의금지 원칙 사례

  1) 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정하는 유통산업발전법, 평등권 침해 여부

   대형마트 등과 대형마트이면서 영업규제 대상에서 제외되는 하나로마트, 백화점 등이 동일ㆍ유사한 비교집단이 된다.

   영업규제의 대상이 되는 대형마트 등은 소비자들이 일상생활에 필요한 식품 및 생활용품을 구입하기 위하여 수시로 이용하는 곳이고, 소득수준 등에 관계없이 그 지역의 모든 주민이 주요 소비층이고, 동일한 지역 내에서 식품 및 생활용품을 판매하는 전통시장 상인 및 중·소규모의 소매점 상인과 소비층이 중복되고 그로 인하여 대형마트 등의 영업이 확대됨으로 인하여 지역상인들에게 미치는 영향이 매우 크다.

   전문점, 백화점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰 등은 대형마트 등과 같이 지역상권에 미치는 영향이 적지 않기는 하나, 취급하는 물품이 대형마트 등과는 달리 식품 및 생활용품보다는 소득수준, 연령, 성별 등에 따른 특정 소비층의 수요를 반영하는 제한된 종류의 상품이나 고가의 상품을 판매하는 경우가 대부분이다.

   농협 하나로마트는 그 매출액의 대부분을 농수산물의 판매로 얻고 있으므로 예외를 인정할 필요성이 인정된다.

   대형마트 등에 대하여만 영업제한을 함으로써 차별 취급함에는 합리적 이유가 있다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 결정).

  2) 남자만 병역의무 부과, 평등권 침해 여부

    가) 심사 기준

   헌법 제11조 제1항 후문의 위와 같은 규정은 불합리한 차별의 금지에 초점이 있고, 예시한 사유가 있는 경우에 절대적으로 차별을 금지할 것을 요구함으로써 입법자에게 인정되는 입법형성권을 제한하는 것은 아니다.

   한편 우리 헌법은 ‘근로’, ‘혼인과 가족생활’ 등 인간의 활동의 주요부분을 차지하는 영역으로서 성별에 의한 불합리한 차별적 취급을 엄격하게 통제할 필요가 있는 영역에 대하여는 양성평등 보호규정(제32조 제4항, 제36조 제1항)을 별도로 두고 있으며, 헌법재판소는 위와 같이 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우에는 엄격한 심사기준을 적용하여 왔으나, 이 사건 법률조항은 그에 해당한다고 보기 어렵다.

   나아가 우리 헌법은 제39조 제1항에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”고 규정하는바, 국방의 의무를 이행함에 있어서 그 의무자의 기본권이 여러 가지 면에서 제약을 받게 된다고 하더라도, 평등권 침해 여부의 판단에 있어 엄격한 심사가 요구되는 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우라고 보기는 어렵다.

    또한 징집 대상자의 범위를 정하는 문제는 그 목적이 국가안보와 직결되어 있고, 그 성질상 급변하는 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 하는 사항이기 때문에, 본질적으로 입법자 등의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역이다.

    결국 이 사건 법률조항이 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려운 점, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정되는 점에 비추어, 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사척도에 따라 자의금지원칙 위반 여부에 의하여 판단하기로 한다.

    나) 자의적 차별인지

    일반적으로 집단으로서 남자와 여자는 서로 다른 신체적 능력을 보유하고 있다고 평가되는데, 전투를 수행함에 있어 요청되는 신체적 능력과 관련하여 본다면, 무기의 소지ㆍ작동 및 전장의 이동에 요청되는 근력 등이 우수한 남자가 전투에 더욱 적합한 신체적 능력을 갖추고 있다고 할 수 있다.

    신체적 특징의 차이에 기초하여, 입법자가 최적의 전투력 확보를 위하여 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 것이라 보기 어렵다.

    성별을 기준으로 병역의무자의 범위를 정한 것이 합리적 이유 없는 차별취급으로서 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해한 것이라고 볼 수 없다(헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460 결정).

    다) 헌법재판소 2023. 9. 26. 2019헌마423 등 결정(전원일치 합헌)

 

심판대상조항

구 병역법

제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다.