1. 일반적 행동자유권의 의의

  가. 헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”라고 규정한다. 이러한 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권은 모든 행위를 하거나 하지 않을 자유를 내용으로 하고, 그 보호 영역에는 개인의 생활방식과 취미에 관한 사항도 포함된다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017두38560 판결).

  나. 헌법 제10조 전문은 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 지니며, 행복을 추구할 권리를 가진다고 규정하여 행복추구권을 보장한다. 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권을 포함하고, 일반적 행동자유권은 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유를 포함하며, 가치 있는 행동만이 그 보호영역에 포함되는 것은 아니다(헌법재판소 2022. 11. 24. 선고 2021헌마426 전원재판부 결정).

  다. 우리 헌법 제10조는 행복추구권을 보장하고 있으며, 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 포함하는데, 일반적 행동자유권은 개인이 행위를 할 것인가의 여부에 대하여 자유롭게 결단하는 것을 전제로 하여 이성적이고 책임감 있는 사람이라면 자기에 관한 사항은 스스로 처리할 수 있을 것이라는 생각에서 인정되는 포괄적인 의미의 자유권으로서 일반 조항적인 성격을 가지는 기본권이다(헌재 2005. 11. 24. 2003헌바108 참조).

 

2. 일반적 행동자유권의 내용, 침해 사례

 가. 위험한 스포츠를 즐길 권리

   행복추구권은 그 구체적 표현으로서 일반적 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 포함하는바, 일반적 행동자유권의 보호영역에는 개인의 생활방식과 취미에 관한 사항도 포함되며, 여기에는 위험한 스포츠를 즐길 권리도 포함된다(헌재 2008. 4. 24. 2006헌마954 결정).

<헌재 결정> 개인의 레저활동을 규제하는 이 사건 조항들은 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동자유권을 제한하는 것으로 볼 수 있다. 

요트를 이용한 레저활동에 대하여 종전과는 달리 면허제, 원거리 운행제한, 야간운행제한을 규정하고 있는데, 이는 요트를 즐길 일반적 행동자유권을 제한하는 것이므로, 그 침해 여부가 문제된다.

기상악화 및 운항부주의로 인한 요트사고들이 보고되고 있는바, 무동력 요트와는 달리 동력수상레저기구에 해당하는 요트의 조종에 있어서는 수상안전과 질서를 위하여 일정한 지식과 기술이 필요하다고 본 입법자의 평가가 잘못된 것이라 볼 수 없다. 요트면허시험은 기상에 대한 기본적 지식과 요트의 구조에 대한 이해, 기본적 항해술 등에 대한 것이며, 응시자에게 지나친 부담을 주는 것이라 볼 수 없다. 따라서 동력수상레저기구인 요트에 대하여 면허제도를 도입한 입법이 불합리한 것이라거나 청구인의 행복추구권(일반적 행동자유권)을 침해한다고 할 수 없다.

2.5해리 이상의 원거리 운항에 사전신고를 하도록 하는 것은 원거리를 항해하는 요트에 대하여 수상안전과 질서 확보 차원에서 당국이 사전에 이를 파악하여, 적시에 귀항하지 않거나 해상사고가 발생한 요트에 대하여 보다 효과적인 대응을 할 수 있게 하는바, 그러한 사전신고제도가 입법목적을 달성하기 위하여 불필요한 것이라거나 지나친 규제라고 보기 어렵다.
수상레저기구의 야간운행이 초래할 수 있는 위험성을 고려할 때 나침반, 야간 조난신호장비, 소화기, 통신기기와 같은 장비를 구비하지 않은 경우 야간운행을 금지하도록 한 것은 기본권을 침해하는 정도의 지나친 규제라고 볼 수 없다.

 나. 이륜자동차를 이용하여 자동차전용도로를 통행할 수 있는 자유

   이륜자동차 운전자의 자동차전용도로 통행이 금지되고 그 위반행위가 처벌됨으로써, 이륜자동차 운전자는 이륜자동차를 이용하여 자동차전용도로를 통행할 수 있는 자유를 제한당하고 있다. 이는 행복추구권에서 나오는 일반적 행동의 자유를 제한한다(헌재 2015. 9. 24. 선고 2014헌바291 결정).

<헌재 결정> 이륜자동차의 자동자전용도로 통행을 허용할 경우, 이륜자동차의 구조적 특수성, 일부 그 이륜자동차 운전자들의 낮은 교통질서 의식과 나쁜 운전습관 등으로 인하여, 이륜자동차 운전자의 안전은 물론 일반자동차 운전자의 안전까지 저해할 우려가 있고, 차량의 능률적인 운행과 원활한 교통소통을 방해할 가능성이 크다. 한편 자동차전용도로는 당해 구간을 연결하는 일반교통용의 다른 도로가 있는 경우에 지정되고, 자동차전용도로로서 적합하지 않는 구간은 지정해제 등을 통해 그 문제를 해결할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 이륜자동차 운전자의 통행의 자유(일반적 행동의 자유)를 침해한다고 볼 수 없다.

 라. 예비군 훈련을 받지 아니할 자유

  예비군 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 경우 형사처벌을 가하는 조항으로, 예비군대원의 일반적 행동자유권을 제한한다(헌재 2021. 2. 25. 2016헌마757 결정). 

<헌재 결정> 심판대상조항은 국가의 안전보장이라는 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 예비군 훈련의무를 형사처벌로써 강제한다. 예비군대원은 훈련에 불참할 경제적, 사회적, 개인적 유인이 많은 만큼 그 참여를 보장하기 위한 법적 강제가 필요하고, 행정적 제재와 같이 경제적 부담을 감수하는 정도의 제재만으로는 예비군 훈련 참석이 심판대상조항과 같은 수준으로 보장될 것으로 판단하기 어렵다. 심판대상조항은 법정형에 하한을 두지 않아 양형조건을 고려하여 선고형을 조절할 수 있고, 정당한 사유가 있는 경우는 처벌하지 않는다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다.

 마. 사회복무요원 외 직무 겸직할 자유

  사회복무요원이 다른 직무를 겸하는 행위를 하고자 할 경우 복무기관의 장으로부터 사전허가를 받도록 하고, 이를 위반할 경우 경고처분 및 복무기간 연장이라는 불이익을 부과하고 있다. 이 때 ‘다른 직무’에는 계속적인 소득활동 뿐만 아니라 사회봉사 활동, 공익목적의 활동 등과 같이 소득을 발생시키지 않거나 계속성이 결여된 활동까지 포함된다(사회복무요원 복무관리 규정 제2조 제24호 참조, 다만 ‘복무와 관련한 영리행위’는 심판대상조항이 아닌 병역법 제33조 제2항 제4호 전단에 의하여 금지되고 있으므로 포함되지 않는다). 그렇다면 심판대상조항은 모든 겸직행위에 대하여 사전허가를 받을 의무를 부과하게 되어, 복무 수행 이외에 계속적 소득활동을 하고자 하는 사회복무요원의 경우에는 직업의 자유를, 그 외의 직무를 겸하고자 하는 사회복무요원의 경우에는 일반적 행동자유권을 제한한다(헌재 2022. 9. 29. 2019헌마938 결정).

<헌재 결정> 심판대상조항은 사회복무요원이 자신의 직무에만 전념하도록 함으로써 그의 공정한 직무 수행과 충실한 병역의무 이행을 담보하고자 하는 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 그리고 사회복무요원이 복무기관의 장의 허가 없이 겸직행위를 한 경우 경고처분 및 복무기간 연장이라는 불이익을 부과하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.

한편, 다른 직무의 내용과 근무시간의 장단, 사회복무요원이 배치되는 복무기관의 성질이나 담당하는 복무분야, 근무환경 등은 매우 다양하고 상이하므로, 겸직 제한 대상이 되는 직무를 유형화하여 규정하는 등 사회복무요원 일반에 대하여 통일적이고 일관된 규율을 마련하는 것은 현실적으로 매우 어렵다. 그러므로 심판대상조항이 사회복무요원의 겸직행위 일반을 원칙적으로 금지한 다음, 사회복무요원을 지휘·감독할 지위에 있는 각 복무기관의 장으로 하여금 구체적 사안마다 겸직행위가 사회복무요원의 직무전념성, 직무 수행의 공정성을 저해하는지 판단하여 겸직 허가 여부를 결정하도록 한 것이 과도하다고 보기 어렵다. 게다가 심판대상조항에 따르더라도 사회복무요원이 다른 직무를 일절 겸할 수 없는 것은 아니고, 복무기관의 장으로부터 사전에 허가를 받으면 다른 직무를 수행할 수 있으며, 실제로 상당 수의 사회복무요원이 매년 겸직허가를 받아 다른 직무를 수행해오고 있다. 또한 일정한 기간 동안 병역의무 이행으로서 의무복무를 하는 사회복무요원의 특수한 지위를 감안할 때, 사회복무요원이 허가 없이 겸직행위를 한 경우 경고처분 및 복무기간 연장의 불이익을 부과하는 것이 과도한 제재라고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성에 반하지 않고, 심판대상조항으로 인하여 사회복무요원이 제한받는 사익의 정도가 위 조항이 목적으로 하는 공익보다 더 크다고 볼 수 없으므로 법익균형성에 위배되지도 않는다.

심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.

 바. 못된 장난 등 자유로운 행동을 할 자유

  못된 장난 등으로 다른 사람, 단체 또는 공무수행 중인 자의 업무를 방해한 사람을 20만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌하도록 규정한 경범죄 처벌법 제3조 제2항 제3호은 못된 장난 등 자유로운 행동을 제한하여 청구인의 일반적 행동자유권을 제한한다(헌재 2022. 11. 24. 2021헌마426 결정).

<헌재 결정> 업무를 통한 사람의 사회적ㆍ경제적 활동과 공무를 수행하는 사람에 의하여 구체적으로 행하여지는 국가나 공공기관의 기능을 보호하기 위한 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 못된 장난 등으로 업무를 방해하는 행위를 경범죄로 처벌하는 것은 적합한 수단이다.

‘경범죄 처벌법’의 예방적ㆍ보충적ㆍ도덕적 성격을 반영하여 형법과 달리 업무방해와 공무방해를 함께 규율하는 것도 가능하고, 형법상 처벌되는 행위보다 불법성은 경미하지만 규제하지 않는다면 국가기능의 정상적 수행에 어려움과 혼란을 초래할 수 있는 행위를 금지하여야 할 필요성도 인정되는바, 심판대상조항은 방해되는 것이 사적 업무인지 공무인지 관계없이 ‘못된 장난 등’으로 업무를 방해하는 행위를 처벌하고 있다. 심판대상조항의 법정형은 그 상한이 비교적 가볍고 벌금형 선택 시 선고유예도 가능하며 법관이 여러 양형조건을 고려하여 행위책임에 비례하는 형벌을 부과할 수 있으므로 법정형의 수준이 과중하다고 보기 어렵다. 나아가 ‘경범죄 처벌법’에서는 통고처분 제도를 두어 형사처벌을 받지 않을 수 있는 절차도 추가적으로 보장하고 있다.

심판대상조항으로 인하여 제한되는 사익은 업무나 공무를 방해할 위험이 있는 못된 장난 등을 할 수 없는 데 그치나, 달성하려는 공익은 널리 사람이나 단체가 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하는 일체의 사회적 활동의 자유 보장 및 국가기능의 원활한 작동이라고 할 것인바, 이러한 공익은 위와 같은 사익보다 크다.

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.

 사. 자치적 운영에 참여할 자유

  일반적 행동자유권은 모든 행위를 할 자유와 하지 않을 자유를 뜻하고, 자신이 속한 부분사회의 자치적 운영에 참여하는 것은 사회공동체의 유지, 발전을 위하여 필요한 행위로서 특정한 기본권의 보호범위에 들어가지 않는 경우에는 일반적 행동자유권의 대상이 된다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마957 결정).

<헌재 결정> 본질적으로 구성원들 간의 협의가 우선하여야 할 사적 자치의 영역에 국가가 개입하여 법령으로 자치활동의 목적이나 절차, 그 방식 또는 내용을 규율하는 경우, 이로 인하여 일부 구성원들의 자치활동에 대한 참여가 제한된다면 해당 구성원들의 일반적 행동자유권이 침해된다고 볼 수 있다. 그러나 법령에서 공동체의 구성원으로 하여금 대표기관을 선출하여 공동체의 의사결정권한을 위임하는 방식으로 자치활동을 하도록 규율하는 경우, 대표기관을 선출할 권리와 그 선거에 입후보할 기회는 자치활동에 대한 참여로서 보장되지만, 실제로 대표기관의 지위를 취득할 권리까지 구성원의 일반적 행동자유권으로 보장된다고 보기는 어렵다.

주택법령상 의무관리대상 공동주택의 동별 대표자로 선출된 자는 공동주택의 자치적 운영 및 관리를 위하여 구성되는 입주자대표회의의 구성원이 되어 공동주택의 관리 및 운영에 관한 중요한 사항을 결정하는바, 동별 대표자의 선출은 입주자대표회의의 구성 또는 그 구성원의 변경을 위한 것이다.

그런데 심판대상조항은 동별 대표자의 선출시 입후보자가 1명인 경우 그 선출요건(입주자등의 과반수가 투표하고 투표자의 과반수 찬성으로 선출)에 대하여 규정하고 있을 뿐 입주자대표회의의 구성과 운영에의 참여 자체를 제한하거나 동별 대표자를 선출할 권리 또는 그 선거에 입후보할 기회를 제한하고 있지 아니하므로 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하고, 따라서 심판대상조항으로 인하여 청구인의 일반적 행동자유권이 제한된다고 보기 어렵다.

 아. 수염을 기를 자유

  일부 외국인 직원의 콧수염 이외에는 직원들이 수염을 기르는 것을 전면적으로 금지함으로써 참가인의 일반적 행동자유권을 제한하고 있다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017두62549 판결). 

<판례> 국내외 항공운송업을 영위하는 갑 주식회사가 턱수염을 기르고 근무하던 소속 기장 을에게 ‘수염을 길러서는 안 된다’고 정한 취업규칙 ‘임직원 근무복장 및 용모규정’ 제5조 제1항 제2호를 위반하였다는 이유로 감급 1개월의 징계처분을 한 데 대하여, 징계처분이 부당하다며 을이 노동위원회에 구제신청을 하였고 중앙노동위원회가 위 징계양정이 과중하다고 보아 재심신청을 인용하자, 갑 회사가 중앙노동위원회위원장을 상대로 재심판정의 취소를 구한 사안에서, 갑 회사가 헌법상 영업의 자유 등에 근거하여 제정한 위 취업규칙 조항은 을의 헌법상 일반적 행동자유권을 침해하므로 근로기준법 제96조 제1항, 민법 제103조 등에 따라서 무효이다.

 자. 음주를 할 자유

  사관생도의 모든 사적 생활에서까지 예외 없이 금주의무를 이행할 것을 요구하는 것은 사관생도의 일반적 행동자유권은 물론 사생활의 비밀과 자유를 지나치게 제한하는 것이다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016두60591 판결).

<판례> 금주조항은 사관생도 교육의 특수성을 고려하더라도 기본권 제한을 최소화하는 방안을 전혀 강구하지 아니함으로써 사관생도의 일반적 행동자유권, 사생활의 비밀과 자유 등 기본권을 과도하게 제한하는 것으로서 무효라고 보아야 한다.

 차. 공무원의 직무에 속한 사항에 금품을 대가로 다른 사람을 중개, 의견 또는 희망을 진술할 자유

  공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품 수수 등의 행위를 하지 못하게 함으로써 금품을 대가로 해서는 다른 사람을 중개하거나 대신하여 그 이해관계나 국정에 관한 의견 또는 희망을 해당 기관에 진술할 수 없게 한다는 점에서 일반적 행동자유권 제한 문제를 발생시킨다(헌재 2005. 11. 24. 2003헌바108 결정).

<헌재 결정> 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)는 행위자가 공무원의 신분을 가지고 있는지 여부를 불문하고 누구든지 공무원의 직무에 속한 사항에 관해 알선을 명목으로 금품 등을 수수하면 형사처벌을 하고 있다. 그런데 공무원 신분을 가지지 않은 자도 학연이나 지연 또는 개인의 영향력 등을 이용하여 공무원의 직무에 영향력을 미칠 수 있는바, 이러한 자가 공무원의 직무와 관련하여 알선자 내지는 중개자로서 알선을 명목으로 금품 등을 수수하는 등의 행위를 하게 되면, 현실적으로 담당 공무원에게 알선을 주선했는지 여부와 관계없이 공무원의 직무 집행의 공정성은 의심받게 될 것이므로 이 사건 규정이 공무의 공정성과 그에 대한 사회의 신뢰성 등을 보호하기 위해 알선 명목의 금품수수행위를 형사처벌하고 있다고 하더라도 이것이 입법의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다.

다만, 다원화되고 있는 현대 사회에서 국가기관 등의 정책결정 및 집행과정에 로비스트와 같은 중개자나 알선자를 통해 자신의 의견이나 자료를 제출할 수 있도록 허용한다면, 국민은 언제나 이러한 의견 전달 통로를 이용해 국정에 참여할 수 있을 것이므로 국민주권의 상시화가 이루어질 수 있을 것이다. 그러나 금전적 대가를 받는 알선 내지 로비활동을 합법적으로 보장할 것인지 여부는 그 시대 국민의 법 감정이나 사회적 상황에 따라 입법자가 판단할 사항으로, 우리의 역사에서 로비가 공익이 아닌 특정 개인이나 집단의 사익을 추구하는 도구로 이용되었다는 점이나 건전한 정보제공보다는 비합리적인 의사결정을 하게 하여 시민사회의 발전을 저해하는 요소가 되었다는 점을 감안하여 청원권 등의 구체적인 내용 형성에 폭넓은 재량을 가진 입법부가 대가를 받는 로비제도를 인정하고 않고, 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수하는 모든 행위를 형사처벌하고 있다고 하더라도 이것이 청원권이나 일반적 행동자유권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

 카. 시속 25km 이상 전동킥보드 제품을 자유롭게 선택할 자유

  전동킥보드에 대하여 최대속도는 시속 25km 이내로 제한하여야 한다는 안전기준을 둠으로써 이를 통과한 전동킥보드만 제조·수입이 가능하게 되었다. 심판대상조항은 소비자가 자신의 의사에 따라 자유롭게 제품을 선택하는 것을 제약함으로써 헌법제10조의 행복추구권에서 파생되는 소비자의 자기결정권을 제한하고, 나아가 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권도 함께 제한한다(헌재 2020. 2. 27. 2017헌마1339 결정),

<헌재 결정> 전동킥보드의 자전거도로 통행을 허용하는 조치를 실시하기 위해서는 제조·수입되는 전동킥보드가 일정 속도 이상으로는 동작하지 않도록 제한하는 것이 선행되어야 한다. 소비자가 아직 전동킥보드의 자전거도로 통행이 가능하지 않음에도 불구하고 최고속도 제한기준을 준수한 제품만을 구입하여 이용할 수밖에 없는 불편함이 있다고 하여 전동킥보드의 최고속도를 제한하는 안전기준의 도입이 입법목적 달성을 위한 수단으로서의 적합성을 잃었다고 볼 수는 없다.

최고속도 제한을 두지 않는 방식이 이를 두는 방식에 비해 확실히 더 안전한 조치라고 볼 근거가 희박하고, 최고속도가 시속 25km라는 것은 자전거도로에서 통행하는 다른 자전거보다 속도가 더 높아질수록 사고위험이 증가할 수 있는 측면을 고려한 기준 설정으로서, 전동킥보드 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 박탈할 정도로 지나치게 느린 정도라고 보기 어렵다.

심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다.

 타. 수산자원을 포획·채취할 자유

  비어업인이 잠수용 스쿠버장비를 사용하여 수산자원을 포획·채취하는 것을 규제함으로써, 지속적인 소득활동이 아니라 취미나 오락을 위하여 자신이 원하는 방법으로 수산자원을 포획·채취하고자 하는 청구인의 일반적 행동의 자유를 제한한다.

<헌재 결정> 이 사건 규칙조항은 수산자원을 유지·보존하고 어업인들의 재산을 보호함으로써, 단기적으로는 어업인의 생계를 보장하고 장기적으로는 수산업의 생산성을 향상시키고자 함에 그 목적이 있는바 이러한 입법목적에는 정당성이 인정되며, 비어업인이 잠수용 스쿠버장비를 사용하여 수산자원을 포획·채취하는 것을 금지하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

잠수용 스쿠버장비를 사용하여 잠수하는 경우에는 해수면 상에서 잠수여부를 쉽게 확인할 수 없고, 잠수시간이 길어 단속을 쉽게 피할 수 있으므로, 잠수용 스쿠버장비의 사용을 허용하면서 구체적인 행위태양이나 포획·채취한 수산자원의 종류와 양, 포획·채취가 이루어진 지역 등을 통제하는 것은 현실적으로 거의 불가능하다. 그리고 여가생활 또는 오락으로 잠수용 스쿠버다이빙을 즐기면서 수산자원을 포획하거나 채취하지 못함으로 인하여 청구인이 입는 불이익에 비해 수산자원을 보호해야 할 공익은 현저히 크다고 할 것이므로, 이 사건 규칙조항은 침해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 이 사건 규칙조항은 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.