1. 의사의 주의의무 및 의료과실
가. 의사의 주의의무와 설명의무
1) 의사가 의료행위를 함에 있어서 취하여야 할 주의의무의 정도 및 그 기준이 되는 대상
의사가 진찰ㆍ치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명ㆍ신체ㆍ건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다.
2) 수술 도중 환자에게 사망의 원인이 된 증상이 발생한 경우, 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명하는 방법으로 위 증상이 의료상의 과실에 기한 것으로 추정할 수 있는지 여부(적극) 및 위와 같은 경우에도 의사에게 무과실의 증명책임을 지울 수 있는지 여부(소극)
의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위의 과정에 주의의무 위반이 있는지의 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있으므로 수술 도중 환자에게 사망의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 입증함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하다고 하겠으나, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 입증책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니다.
3) 뇌혈관조영술 검사 중 뇌경색 의식 상실과 의사의 과실 추정 여부
심한 어지럼증으로 입원한 환자가 뇌경색의 진단을 받고 뇌혈관의 이상 여부를 확인하기 위해 뇌혈관조영술 검사를 받던 중 뇌경색으로 의식을 상실하였다고 하더라도, 중한 결과가 의사의 시술상의 과실로 인한 것으로 추정하기 어렵다.
4) 의료행위에 따르는 후유증과 부작용의 위험발생 가능성이 희소하다고 하여 의사의 설명의무가 면제될 수 있는지 여부(소극) 및 구체적인 설명의무의 범위
의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 되며, 이 경우 의사가 시술 전 환자의 상태 및 시술로 인한 합병증으로 사망할 가능성의 정도와 예방가능성 등에 관하여 구체적인 설명을 하여 주지 아니하였다면 설명의무를 다하였다고 할 수 없다.
5) 의사의 설명의무 위반을 이유로 결과로 인한 모든 손해를 청구하기 위한 요건
의사가 설명의무를 위반한 채 수술을 시행하여 환자에게 중대한 결과가 발생하였다는 것을 이유로 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그 때의 의사의 설명의무 위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명, 신체에 대한 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결).
나. 뒤늦게 흡인분만한 의사의 의료과실
1) 의사의 진료상 과실 유무의 판단기준
의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다.
2) 분만중 태아의 뇌손상에 따른 문제의 가능성을 의심할 수 있는데도 그 대비를 하지 아니한 채 뒤늦게 흡인분만의 방법을 무리하게 계속하여 태아를 만출시킨 의료상의 과실이 있다
분만중 태아가 뇌손상을 입고 두개강내출혈이 생겨 뇌성마비가 발생한 경우에 있어 출산을 담당한 의사에게, 통상의 주의력을 가진 산부인과 의사라면 아두골반불균형상태 또는 경계아두골반불균형상태의 가능성이 있음을 의심할 수 있다고 보이는데도 이러한 가능성을 전혀 예상하지 아니하여 이에 대한 대비를 하지 아니하였고, 분만 2기에 있어 5분마다 한번씩 측정하여야 할 태아심음측정을 4회나 하지 아니한 채 만연히 통상의 질식분만의 방법으로 분만을 진행시키다가 뒤늦게 아두골반불균형 또는 이와 유사한 상태의 경우에는 피하여야 할 시술방법인 흡인분만의 방법을 무리하게 계속하여 태아를 만출시킨 의료상의 과실이 있다.
3) 위 ‘2)’항의 경우에 있어 제대권락현상이 뇌손상에 기여한 바 있다고하여도 원심이 의사의 과실에 의한 기여도를 제대권락현상의 기여도와 같은 50%로 본 것은 위법하다
위 “2)”항의 경우에 있어 제대권락현상이 뇌손상에 기여를 한 바가 있다고 하여도 태아가 뇌손상을 입고 두개강내출혈이 생긴 것은 주로 임산부의 장시간의 분만 지연이나 아두골반불균형 또는 이와 유사한 상태의 경우 피하여야 할 흡인분만시술을 무리하게 계속한 것에 기인한 것이라고 볼 것이므로, 원심이 의사의 과실에 의한 기여도를 제대권락현상의 기여도와 같은 50%로 본 것은 형평에 맞지 않게 평가한 것으로서 위법하다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결).
2. 의사의 주의의무와 의료과실과 결과의 인과관계 판단
가. 가래제거 위한 폐쇄형 기관흡인 이후 아이 사망
소아청소년과 병동 간호사인 피고보조참가인이 망아의 가래를 제거하기 위하여 폐쇄형 기관흡인을 시행하였는데 이후 망아의 말초산소포화도가 저하되며 상태가 호전되지 않고 사망에 이르게 되자 이에 대한 손해배상을 구하였다.
망아에 대한 국립과학수사연구원의 부검감정서에는 망아의 폐가 위축되어 있고 폐렴과 더불어 폐실질에 다수의 기종성 변화와 가슴막 아래에 다수의 공기집(subpleural blebs)이 보인다고 기재되어 있고, 한국의료분쟁조정중재원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과에는 이 사건 기관흡인 이전에 심한 모세기관지염으로 인한 말초 기관지의 염증, 고유량산소, 기계호흡 등에 의한 폐포벽의 손상으로 망아의 폐에 기종성 변화가 이미 진행된 상태에서 이 사건 기관흡인 직후 망아에게 이차성 기흉이 발생하여 산소포화도가 저하되었으며, 이것이 긴장성 기흉(tension pneumothorax)으로까지 발전되면서 상태가 호전되지 못하여 망아가 사망에 이르게 되었다라고 기재되어 있다.
나. 2심, 망아의 산소포화도 저하 원인에 기흉을 배제
원심은 이 사건 기관흡인 직후 망아의 산소포화도가 저하된 원인에 관하여, 기흉의 경우 기도손상이 있어야 하나 망아에게서 기도손상의 정황이 없다는 이유로 기흉을 원인에서 배제하며 기관 내 튜브가 발관된 사정만을 원인으로 판단하였음
다. 망아 상태 악화 사망과 인과관계 판단
1) 대법원, 기흉도 원인이 될 수 있고, 과실과 사망의 인과관계 증명 못해
대법원 2023. 10. 12. 선고 2021다213316 판결은, 폐쇄형 기관흡인이 시행된 이후 망아의 상태가 악화되어 사망한 사안에서 망아의 폐 상태를 고려하면 반드시 망아에게 기도손상이 있어야만 기흉이 발생할 수 있었던 것은 아니므로 원심판단과 같이 기흉을 원인에서 쉽게 배제하기는 어렵고, 따라서 피고의 손해배상책임을 인정하려면 먼저 망아의 산소포화 기관흡인 당시 망아의 기관 내 튜브가 발관되었다는 사정이 증명되어야 하고, 그러한 튜브 발관이 의료진의 과실로 발생한 것이라는 사정이 인정되어야 하며, 튜브의 발관과 망아의 급격한 산소포화도 저하 사이의 인과관계, 피고 병원 의료진이 신속하게 발관된 튜브를 재삽관하지 못한 과실로 망아의 상태가 악화되었다는 사정, 이러한 과정과 망아의 사망 사이의 인과관계가 증명되어야 하나 이러한 사정에 대한 증명이 충분하지 않다고 판단하여, 원심판결을 파기ㆍ환송함
2) 관련 법리
가) 의료인의 의료행위에 관한 주의의무 판단 방법
의사가 진찰ㆍ치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명ㆍ신체ㆍ건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다.
나) 의료과실과 결과 발생 사이의 인과관계 판단 방법
한편 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위 과정에 주의의무 위반이 있는지 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 매우 어려운 특수성이 있다. 따라서 환자에게 발생한 손해에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 손해가 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하지만, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니다.