1. 민자유치사업 협약에 따른 사용료 부과 취소소송

  피고는 서울특별시장으로부터 행정재산인 ○○어린이대공원(이하 ‘어린이대공원’이라 한다)의 관리ㆍ운영 사무를 위탁받았다.

  원고는 2002. 1. 22. 피고와 어린이대공원 놀이동산 개선 및 운영에 관한 민자유치사업 실시협약을 체결하였다(위 협약은 당초 2011. 12. 31. 종료되는 것으로 정하였으나, 추가ㆍ보충협약으로 수차례 연장되어 현재는 2020. 9. 30. 종료를 예정하고 있다. 이하 별도로 특정할 필요가 없는 한 최초협약과 추가ㆍ보충협약 모두를 합하여 ‘이 사건 협약’이라 한다). 이 사건 협약은 원고가 피고에게 매년 토지사용료 및 관리위탁료(이들을 합하여 ‘사용료’라 한다)를 납부할 것을 정하고 있다.

  피고는 원고에게 ① 2019. 11. 29. 2018-2019년도 사용료를 부과하고. ② 2019. 12. 12. 2019-2020년도 사용료를 부과하였다(모두 합하여 이하 ‘이 사건 사용료 부과’라 한다).

 

2. 협약에 따른 사용료 부과에 처분성 인정 여부

가. 법원은 협약 사용료 부과는 처분성 부정

법원은 어린이대공원 운영에 관한 민자유치사업 실시협약을 체결하고 이에 근거하여 사용료를 부과한 행위는 항고소송의 대상이 되지 않는다고 보고 사용료 부과 취소소송을 각하하였다. 

나. 사용료 부과에 처분성 판단

1) 당사자의 주장

 가) 피고의 주장

  이 사건 사용료 부과는 사법상 계약인 이 사건 협약에 따른 것이므로 행정소송의 대상이 되지 않는다. ① 이 사건 협약은 구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘민간투자법’이라 한다)에 따라 체결된 것으로서 사법상 계약이다. ② 피고는 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제27조 제1항에 따라 서울특별시로부터 어린이대공원의 관리위탁을 받은 지방공단으로, 같은 법 제27조 제4항에 따라 행정재산의 사용수익허가를 받은 자로 간주된다. 피고는 같은 법 제27조 제5항에 따라 어린이대공원 시설 중 일부에 해당하는 놀이동산을 원고에게 전대하였다. 이 사건 협약은 전대로서 사법상 계약에 해당한다.

 나) 원고의 주장

  피고는 서울특별시로부터 어린이대공원의 관리를 위탁받은 행정청으로서, 행정재산인 놀이동산을 공유재산법 제27조 제1항 및 구 서울특별시 도시공원 조례(2015. 4. 2. 서울특별시 조례 제5856호로 개정되기 전의 것) 제6조에 따라 이를 다시 원고에게 관리위탁 하였다. ① 이 사건 사용료가 이 사건 협약에 근거하였더라도 그 성질은 공유재산법 제27조 제3항에 따른 관리위탁료에 해당하므로, 사용료 부과는 행정처분에 해당한다. ② 관리위탁료는 공유재산법 제27조 제3항, 같은 법 시행령 제21조에 따라 매년 원가분석 등을 통하여 산정하여야 하나, 이에 따르지 않은 이 사건 관리위탁료 부과는 공유재산법령을 위반하여 위법하다. ③
다른 놀이동산에 비해 관리위탁료가 지나치게 과다한 사정 등에 비추어 볼 때 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다. ④ 이 사건 협약에는 ‘협약 체결 후 제반사정의 변경으로 인하여 협약을 변경할 필요가 있는 경우 변경여부에 관하여 성실히 협의하여야 한다’는 조항이 있음에도 피고는 원고의 변경 제안에 응하지 않았다.

 2) 판단

  가) 이 사건 사용료 부과는 민간투자법상 실시협약에 해당하는 이 사건 협약 즉, 이 사건 최초협약 및 후속 추가·보충협약에 따라 산정되어 부과한 것이다. 이 사건 사용료 부과의 법적 성질은 관계 법령이 상대방과 피고 사이의 법률관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 아니면 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지를 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결 참조).

  나) 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 이 사건 사용료 부과는 공법상 계약에 따라 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 한 사용료 납부 통지, 즉 이행청구로 봄이 타당하고, 피고가 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사라고 보기는 어렵다. 이 사건 사용료 부과가 행정 처분에 해당한다고 볼 수 없으므로 항고소송의 대상이 될 수 없는 것의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.

   (1) 민간투자법은 민간투자사업에 관하여 총사업비, 사용기간 등 사업시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결하고, 위 사업에 따라 조성 또는 설치된 시설은 실시협약에서 정하는 바에 따라 관리 및 운영되어야 한다고 규정하는 외에 달리 사업시행자가 지급하여야 할 사업시행에 따른 반대급부에 관하여 별도로 정하는 바가 없다(사업시행자가 투자한 총사업비에 관하여만 정하고 있을 뿐이다). 이 사건 사용료는 사업시행의 조건 등에 해당하여 실시협약에서 정하게 되므로 그 부담시기와 횟수, 금액 및 산정방식 등은 당사자의 자유로운 협의에 맡겨져 있다.

  (2) 이 사건 협약은 사용료에 관하여 아래와 같이 정하였다. 이는 원고의 제안을 기초로 하여 당사자간 협의를 통하여 정하였다.

   (가) 1차년도의 토지사용료 및 관리위탁료 합계는 ‘원고가 제시한’ 2,018,238,220원으로 하였다(협약 제28조 제1항). 토지사용료는 피고가 민자유치 공모시 안내한 금액이긴 하나, 관리위탁료는 원고가 적정성, 타당성, 이행가능성을 고려하여 사업계획서를 통해 스스로 적정하다고 판단되는 금액을 제시한 것이다. 원고는 1차년도 관리위탁료로 2002년 예상 매출액을 기준으로 그 중 약 25%에 해당하는 금액을 제시하였다.

    (나) 2차년도 이후의 토지사용료 및 관리위탁료는 아래와 같이 산정하기로 하였다. 토지사용료의 경우 전년도 재산가액의 50/1000의 금액을 기준으로 정하기로 하였고(협약 제3조 제6호, 제28조 제2항 전문), 관리위탁료의 경우 ‘원고와 피고 사이에 특약이 없는 한’ 한국은행이 매년조사․공표하는 전년도 연평균 생산자물가지수를 전년도 관리위탁료에 승한 금액과 전년도 관리위탁료를 합하여 산정한 금액으로 정하기로 하였다(협약 제28조 제2항 후문. 원고는 사업계획서에서 1차년도의 관리위탁료를 1,350,000,000원으로 제시하였다).

  (3) 이 사건 사용료 부과 역시 아래와 같이 원고의 제안을 토대로 당사자간 협의에 의하여 정해진 바에 따라 산정된 것이다.

   (가) 이 사건 협약은 사업위탁기간, 운영기간을 2011. 12. 31.까지로 정하였는데, 이후 수차례의 민사소송에서 조정에 갈음하는 결정 및 이에 따른 2010. 6. 25.자 추가협약(운영기간을 2014. 12. 31.까지 연장), 2014. 8. 24.자 보충협약[운영기간을 ‘놀이동산 휴장기간(2012. 7. 1.부터 2014. 8. 26.까지)만큼 연장], 2017. 2. 24.자 보충협약(운영기간을 2020. 9. 30.까지 연장) 등을 통하여 그 기간이 연장되었다.

   (나) 원고는 2015. 6. 12. 피고를 상대로 놀이동산 운영중단으로 인한 손해배상 등을 구하는 취지로 소를 제기하였다(서울○○지방법원 2015가합*****). 위 사건 법원감정인을 통하여 놀이동산 재개장일인 2014. 8. 27.부터 2015. 8. 26.까지 1년 동안의 적정 관리위탁료에 관한 감정이 이루어졌다(부가세 제외 1,700,651,000원).

   (다) 감정결과를 토대로 원고는 2017. 2. 6. 법원에 조정안을 제출하였고, 법원은 원고가 제출한 조정안 중 조정에 따라 연장될 위탁운영기간을 제외한 나머지 대부분을 그대로 받아들여 2017. 2. 7. 조정에 갈음하는 결정을 하였다. 특히 연장될 위탁운영기간 동안의 관리위탁료 산정에 관하여 원고는 ‘원고와 피고 사이의 이 사건 최초협약에서 정한 바와 같이 할 것’을 조정안으로 제시하였고, 법원은 이를 그대로 조정에 갈음하는 결정의 결정사항 중 하나로 하였으며, 쌍방이 이를 수용함으로써 그대로 확정되었다.

   (라) 위와 같은 경과에 따라 원고와 피고는 2017. 2. 24. 보충협약을 체결하였는데, 원고의 위탁운영기간을 2020. 9. 30.까지로 연장하되, 연장된 기간 동안의 토지사용료와 관리위탁료는 이 사건 최초협약에서 정한바에 따르는 것을 주요 내용으로 하였다(갑 제15호증 보충협약 제2조제2항).

   (마) 이 사건 사용료는 위 보충협약에 따라 연장된 위탁운영기간 중 일부기간의 토지사용료와 관리위탁료에 관한 것으로, 위에서 본 바와 같이 당사자간 합의한 방법에 따라 산정되었다(다만, 토지사용료에 관하여는 서울특별시행정심판위원회가 2019. 5. 13. 피고의 종전 산정방식이 잘못되었다고 결정하였고, 피고는 위 결정의 취지에 따라 토지사용료를 산정하였다. 원고가 이 사건에서 다투는 부분은 관리위탁료에 해당한다).

   (바) 위와 같이 산정된 관리위탁료는 결과적으로 이 사건 최초협약에서 정한 방식에 따른 금액보다 감액된 것으로(위 감정금액이 2009, 2010, 2011년도 관리위탁료에 비하여 더 적음을 알 수 있다), 당사자간 특약에 따라 달리 정한 것으로 볼 수 있다.

  (4) 이 사건 협약에서 피고는 원고가 토지사용료, 관리위탁료를 연체할 경우 도시공원법 제18조에 따라 체납처분(가산금 부과, 강제징수 등)을 할 수 있다고 정하긴 하였으나(협약 제28조 제2항 후문), 연체 시 조치를 정한 위 조항만으로 당사자 사이에 합의한 방식에 따라 산정한 사용료를 부과한 것을 우월한 지위에서 한 공권력의 행사에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 원고가 수차례에 걸쳐 토지사용료, 관리위탁료를 연체하였음에도 피고가 실제 위와 같은 체납처분 절차로 나아갔다는 사정은 보이지 않고, 당사자들 역시 과거 약 10년 동안 민사소송 제기 및 후속협약의 체결을 통해 사용료 관련 분쟁을 해결하여 왔다.

  (5) 이 사건 사용료 부과는 원고가 어린이대공원을 운영하며 수익활동을 하는데 따른 대가관계에 해당한다.