일반음식점을 영위하는 자(원고)가 손님에게 제공되고 그릇에 남아있던 멸치볶음, 김치를 따로 담아 다시 반찬을 담는 작업대로 가져와 보관하였다.
지방자치단체(피고)는 ‘원고가 출장뷔페 형식으로 배달 급식된 잔반 중 김치와 볶음김치를 별도의 용기에 보관하여 식품위생법 제44조 제1항을 위반하였다’는 사실로 영업정지 15일에 갈음하여 과징금 1,860만 원각1)을 부과하는 처분을 하였다.
각1) = 영업정지기간 15일 × 영업정지 1일에 해당하는 과징금의 금액 124만 원(원고의 연간 매출액, ‘20억 원 초과 25억 원 이하’)
식품접객업자 등의 준수사항을 지키지 않아 식품위생법 제44조 제1항 제8호를 위반하여 처분사유가 인정되고, 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 할 수 없다.
판단
처분사유가 존재한다.
가) 식품위생법 제44조 제1항 제8호는 식품접객영업자 및 그 종업원이 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 준수해야 할 사항을 총리령으로 정하도록 위임하고 있다.
그 위임에 따라 구 식품위생법 시행규칙(2022. 4. 28. 총리령 제1803호로 개정되기 전의 것) 제57조 [별표 17] 제7호는 식품접객업자 등이 지켜야 할 준수사항을 규정하고 있는데, 위 [별표 17] 제7호 러목은 식품접객업자에게 식품의약품안전처장이 인터넷 홈페이지에 별도로 정하여 게시한 음식물을 제외하고는, 손님이 먹고 남긴 음식물을 다시 사용ㆍ조리 또는 보관(폐기용이라는 표시를 명확하게 하여 보관하는 경우는 제외한다)하는 행위를 금지하는 것으로 정하고 있다.
위 규정의 내용에 의하면, 식품접객업자가 ‘폐기용이라는 표시를 명확하게 하지 아니한 채’ 손님이 먹고 남긴 음식물을 보관한 경우, 이를 다시 사용ㆍ조리할 목적으로 보관한 것이 아니라 할지라도 식품접객업자 등의 준수사항을 위반한 것이 된다. 원고 주장과 같이 가축 사료 용도로 사용하기 위해 송출할 목적으로 남긴 음식물을 보관한 것이었다 할지라도, 그 표시를 명확하게 하지 아니한 이상 식품접객업자 등의 준수사항에 관한 식품위생법 제44조 제1항을 위반한 것이 된다. 이는 남긴 음식물을 보관한 이상 다시 사용ㆍ조리될 가능성을 전적으로 배제할 수 없으므로, 폐기용 표시를 하지 아니한 보관 자체를 금지하는 취지라 할 것이다.
원고가 손님이 먹고 남긴 음식물을 폐기용이라는 표시를 하지 아니한 채 보관함으로써 식품접객업자 등의 준수사항을 지키지 않아 식품위생법 제44조 제1항 제8호를 위반한 사실은 넉넉히 인정된다. 원고가 남긴 음식물을 가축 사료 용도로 사용하기 위해 송출할 목적으로 보관한 것인지 여부에 관하여 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정된다.
재량권을 일탈ㆍ남용한 사실이 없다.
구 식품위생법 시행규칙(2022. 4. 28. 총리령 제1803호로 개정되기 전의 것) 제89조 [별표 23] ‘행정처분 기준’ II. 3. 11. 가. 6)는 식품접객업자가 위 [별표 17] 제7호 러목, 즉 ‘식품접객업자는 손님이 먹고 남긴 음식물을 다시 사용ㆍ조리 또는 보관(폐기용이라는 표시를 명확하게 하여 보관하는 경우는 제외한다)해서는 안 된다’는 준수사항을 위반한 경우 1차 위반에 대해 ‘영업정지 15일’을 처분기준으로 정하고 있다.
피고는 ‘영업정지 15일’을 기준으로 하되, 과징금으로 갈음하여 달라는 원고의 의사 등을 반영하여 식품위생법 제82조 제1항 등에 근거하여 영업정지처분에 갈음하여 과징금을 부과하기로 하여 이 사건 처분을 하였다. 이 사건 처분은 위 처분기준에 부합하고, 위 처분기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않는다고는 보이지 않는다.