1. 특수상해의 ‘위험한 물건’
가. 위험한 물건 관련 법리
형법 제258조 제1항은 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다.
‘위험한 물건’은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 할 것이므로, 본래 살상용ㆍ파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 물건도 그것이 사람의 생명ㆍ신체에 해를 가하는 데 사용되면 ‘위험한 물건’이고(대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결 등 참조), ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도176 판결 등 참조).
형법
제257조(상해, 존속상해) ①사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
③전 2항의 미수범은 처벌한다.
제257조(상해, 존속상해) ①사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
③전 2항의 미수범은 처벌한다.
나. 위험한 물건 판단 사례
1) 운전한 자동차는 위험한 물건에 해당
피고인이 갑과 운전 중 발생한 시비로 한차례 다툼이 벌어진 직후 갑이 계속하여 피고인이 운전하던 자동차를 뒤따라온다고 보고 순간적으로 화가 나 갑에게 겁을 주기 위하여 자동차를 정차한 후 4 내지 5ｍ 후진하여 갑이 승차하고 있던 자동차와 충돌한 사안에서, 본래 자동차 자체는 살상용, 파괴용 물건이 아닌 점 등을 감안하더라도, 위 충돌 당시와 같은 상황하에서는 갑은 물론 제3자라도 피고인의 자동차와 충돌하면 생명 또는 신체에 살상의 위험을 느꼈을 것이므로, 피고인이 자동차를 이용하여 갑에게 상해를 가하고, 갑의 자동차를 손괴한 행위는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 ‘위험한 물건’을 휴대하여 이루어진 범죄라고 봄이 상당하다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10256 판결).
2) 1회용 라이터는 위험한 물건에 해당
용역업체 소속 근로자인 피고인이 휘발유를 온몸에 뿌린 채 라이터를 소지하고 구청장 집무실로 찾아가 그 부속실에서 자신의 요구를 들어주지 않으면 분신할 것 같은 자세를 취하면서 항의하여 위 부속실 직원들이 민원인과의 상담 및 전화 응대 등 업무를 제대로 수행하지 못한 사안에서, 제반 사정에 비추어 적어도 피고인에게 건조물침입 및 공무집행방해의 미필적 고의는 있었던 것으로 판단되고, 1회용 라이터는 용법상 이를 소지하고 구청에 출입하였다는 것만으로는 위험성이 있다고 볼 수 없지만, 피고인이 분신할 것을 마음먹고 위와 같이 자신의 몸에 불을 붙일 듯한 자세를 취한 경우에는, 만일 실제로 피고인의 몸에 불이 붙는 경우 피고인이 큰 피해를 입는 것은 물론 그 불이 구청 청사에 옮겨 붙어 근무 중인 공무원 및 민원인들의 생명 또는 신체에도 위해를 가할 수 있어서 ‘위험한 물건’에 해당한다고 보는 것이 타당하다.
3) 소화기 던져도 위험한 물건 아냐
피고인이 술에 취하여 경륜장 매표소에서 행패를 부리자 피해자들을 비롯한 다수의 경륜장 직원들이 피고인을 제지하였고 이에 피고인이 경륜장 사무실로 들어가자 위 직원들이 따라 들어간 점, 피고인은 사무실 안에서도 위 직원들 5-6명이 있는 상태에서 소화기들을 던지며 소란을 피웠는데 특정인을 겨냥하여 던진 것으로는 보이지 아니하는 점, 피해자들이 상해를 입지 않은 점 등의 여러 사정을 종합하면, 피고인이 위 소화기들을 던진 행위로 인하여 사회통념상 피해자들이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느꼈던 것으로는 보기 어렵다고 판단하여 피고인에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄가 성립하지 아니한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도930 판결).
4) 쇠파이프로 맞아 때린 각목은 위험한 물건이 아니야
용법에 따라서는 사람을 살상할 수 있는 물건이 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건인지의 여부는 구체적인 사안에 따라서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 그 상대방이나 제3자가 곧 위험성을 느낄 수 있는가의 여부에 따라 이를 판단하여야 할 것이므로 쇠파이프(길이 2미터, 직경 5센치미터)로 머리를 구타당하면서 이에 대항하여 그곳에 있던 각목(길이 1미터, 직경 5센치미터)으로 상대방의 허리를 구타한 경우에는 위 각목은 위 법조 소정의 위험한 물건이라고 할 수 없다(대법원 1981. 7. 28. 선고 81도1046 판결).
5) 기타 ‘위험한 물건’ 판단
‘위험한 물건’이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용ㆍ파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼ㆍ가위ㆍ유리병ㆍ각종공구ㆍ자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 ‘위험한 물건’이라 할 것이다.
⇒ 위와 같은 ‘위험한 물건’에 대한 판단은 특수상해, 특수폭행에 동일하게 적용된다.
2. 빈 막걸리병을 휘두르며 협박하면 막걸리병이 위험한 물건으로 특수협박이 되는가
가. 특수협박 기소
A은 B에게 “배때지를 찢어버린다”라고 말하며 음식점 앞에 놓여 있던 위험한 물건인 소주병을 B를 향해 휘두르며 B의 신체에 위해를 가할 듯이 위협하였다.
검사는 B은 위험한 물건을 휴대하여 A를 협박하였다는 사실로 기소하였다.
나. 법원, 막걸리병으로 볼 수 있고 막걸리병은 위험한 물건 아냐
A은 경찰에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 빈 막걸리병이었다고 주장하고 있고, CCTV 영상에서 보이는 병의 외형과 두께, 색깔 등을 자세히 살펴보면 막걸리병일 가능성을 배제할 수 없으며, B도 이를 가까운 거리에서 본 것이 아니라서 소주병으로 착각했을 수 있다.
막걸리병은 플라스틱 소재라서 위험한 물건으로 볼 수 없다.
⇒ 1심 법원은 특수협박의 축소사실인 협박을 인정하였다. 2심 법원은 소주병이라고 단언할 수 없고 막걸리로 인정하여 협박을 인정하는 1심 판단을 유지하였다.
3. 절반 있는 막걸리병을 휘두르면 막걸리병이 위험한 물건으로 특수상해가 되는가
가. 막걸리 절반이 담긴 막걸리병으로 때려 특수상해 기소
피고인은 2022. 4. 15. 14:50경 ‘E’ 앞에서, 술을 마시던 중 피해자 B(남, 12세)와 그 친구들이 피고인의 근처로 오자 피해자의 일행에게 말을 걸다가 말다툼 하여 화가 나 위험한 물건인 막걸리가 절반 정도 들어 있는 막걸리 페트병(가로 7cm, 높이 25.5cm)으로 B의 눈 부위를 강하게 때리고, 이어서 B의 머리부위를 수 차례 때리고 발로 머리를 1회 걷어찼다.
검사는 A은 위험한 물건을 휴대하여 B에게 약 3주간의 치료가 필요한 열린 두개내상처가 없는 진탕 등의 상해를 가하였다는 사실로 기소하였다.
나. 1심, 막걸리 들어있는 막걸리 페트병은 위험한 물건에 해당
A이 당시 막걸리가 들어 있는 막걸리 페트병으로 B의 눈 부위, 머리를 수회 때렸고, 이 사건 막걸리 페트병은 사람의 생명ㆍ신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 물건이고 실제 B의 신체에 해를 가하는데 사용된 점을 종합하면, 막걸리 페트병은 형법 제258조의2 소정 ’위험한 물건‘에 해당한다.
다. 2심, 막걸리 들어있는 막걸리 페트병은 생명 또는 신체에 위험을 느껴 특수상해 인정
다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 폭행의 상대방인 B로서는 막걸리 페트병으로 가격을 당하면 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있음이 명백하다 할 것이므로(실제로 B는 눈꺼풀 및 눈주위의 타박상 등을 상병명으로 하는 3주간의 안정가료를 요하는 진단서를 발급받았다), 막걸리 페트병은 형법 제258조의2 소정 ’위험한 물건‘에 해당한다고 하였다.
1) A이 2022. 4. 15. 14:50경 당시 막걸리가 들어 있는 막걸리 페트병의 목 부위를 잡고 기습적으로 B의 얼굴을 향하여 휘둘렀고, B는 곧바로 손으로 눈 부위를 감싸고 바닥에 쓰러졌다.
2) 그 후 A은 주위에 있던 B의 친구들을 향하여 폭력을 행사하다가 돌아와 B의 머리를 밟고 다시 막걸리 페트병으로 피해자의 뒤통수 부위를 가격하였는데, 그때까지도 B는 쓰러진 채 있었고 그 후 주위에 있던 사람의 도움을 받고서야 일어나 범행 현장에서 이탈하였다.
3) 당시 B는 2010년 3월생의 초등학교 6학년생으로서, 범행 직후 촬영된 사진 상으로 B의 오른 쪽 눈 아래 부위가 붉게 나타났다.
4) 막걸리 페트병은 플라스틱 재질이나 가로 7cm, 높이 25.5cm에 이르는 상당한 크기이다.
4. 2L 페트병 입구로 내리쳐 상처가 난다면 페트병이 위험한 물건으로 특수상해가 되는가
가. 특수상해 기소
A은 2021. 8. 15. 00:08경 A의 집에서, 연인관계인 피해자 B(여, 46세)와 연락 문제로 시비하던 중 화가 나 그곳 세탁실에 있던 위험한 물건인 생수가 가득 찬 2L 용량의 페트병을 가지고 온 다음, 위 페트병으로 B의 왼쪽 눈 부위를 수회 내리쳤다.
의사는 B의 안면에 봉합이 필요한 1.5cm 열상이 있어 봉합하였고, 약 2주간의 치료가 필요한 눈꺼풀 및 눈 주위의 열린상처가 있다는 상해진단서를 작성하였다.
나. 2L 페트병으로 내리친 행위에 대한 판단
1) 1심 법원, 위험한 물건에 해당
다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 사용한 이 사건 페트병은 형법 제258조의2에서 규정한 ’위험한 물건‘에 해당된다고 봄이 타당하다.
가) 페트병에 물이 들어 있었다면 그 무게가 상당했을 것으로 보인다.
나) 이 사건 페트병의 단단한 뚜껑 부분으로 피해자를 수회 내리치는 것은 사회통념상 상대방이나 제3자의 입장에서 신체의 위험을 느낄 수 있는 정도에 이른다고 볼 수 있다.
다) 실제로 범행 직후 피해자의 눈꺼풀 및 눈 부위에 페트병의 뚜껑 부분으로 가격 당한 상처가 선명히 확인된다.
라) 피해자의 신빙성 있는 진술에 의하면, 범행 당시 피고인은 피해자에게 ‘죽어라.’라는 말을 반복하면서 피해자를 향해 이 사건 페트병을 수회 내리치며 흔든 것으로 보이는데, 술에 취한 성인 남성이 ‘죽어라.’라는 말을 반복하면서 페트병을 수회 내리치며 흔드는 상황이라면, 사회통념상 피해자를 비롯한 성인 여성의 입장에서는 신체에 상당한 위험을 느꼈을 것으로 보인다.
2) 2심 법원, 2L 빈페트병은 위험한 물건 아냐
가) 생수 가득 찬 페트병 내리친 행위 판단
다음과 같은 사정을 고려하면, A이 생수가 가득 찬 페트병으로 B의 눈 부위를 내리쳤다는 점을 인정하기에 부족하다.
(1) B의 수사기관 진술에 따르면, A이 페트병으로 저의 얼굴을 죽어라하면서 여러 번 찔러서 좌측 눈부위에 맞았다, 피고인이 물병(2리터) 3병으로 얼굴쪽을 내리쳤는데 내리치는 과정에서 머리에서 발끝까지 온몸에 샴페인 뿌리듯 뿌려댔다, 말다툼 중에 생수 1리터를 저에게 붓고, 생수통 마개 부분으로 저의 왼쪽 눈 부위를 때려서 다친 사건이 있었다고 진술한 사실은 있으나 명시적으로 생수가 가득 찬 페트병에 맞았다는 진술을 한 사실은 없다.
(2) B는 원심법정에서 ‘피고인에게 맞은 것은 뚜껑을 뜯지 않은 새 페트병이 맞는가요?’라는 검사의 질문에 ‘그것은 잘 모르겠습니다’라고 답변하였다.
(3) 현장 사진에도 뚜껑을 뜯지 않은 페트병은 보이지 않는다.
나) 특수상해죄의 ‘특수’, ‘위험한 물건’ 판단
A이 당시 생수가 들어있지 않은 2리터 용량의 페트병으로 B의 왼쪽 눈 부위를 수회 내리쳐서 상해를 가한 사실이 인정된다고 할 것인데, 물이 가득 차 있지 않은 빈 페트병 자체는 B나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는 물건이라고 보기 어렵다.
B의 진술에 의하더라도 B가 위협을 느낀 점은 A이 3차례에 걸쳐 생수병을 가지고 와 이를 B에게 쏟아부으면서 죽어라고 말한 행위이지 페트병 자체라고 보기 어렵다.
⇒ 2심 법원은 2L 빈생수 페트병으로 내리친 행위에 ‘특수상해’의 ‘특수’를 부정하고 ‘상해’를 인정하였다.
3) 대법원, 빈 페트병은 위험한 물건 아니라는 판단 수긍
대법원은 2023. 8. 31. 특수상해 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이유에서 무죄로 판단한 원심에 대하여 ‘위험한 물건’에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 하였다.