1. 경찰의 영장 없는 사진 동영상 촬영 증거능력 인정 요건
수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.
다만 촬영으로 인하여 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유 등이 침해될 수 있으므로 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 여부는 수사기관이 촬영장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지 또 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.
2. 범죄 현장 적발, 나이트클럽 음란 공연 촬영
A는 나이트클럽 무대에서 약 15분 동안 티팬티만 입은 채 성행위를 묘사하는 쇼를 하고, 다시 손님들이 앉아 있는 테이블로 내려와 술을 부어주는 등 흥을 돋운 후 다시 무대에 올라가 성기에 모조 성기를 끼워 음모가 보이는 상태에서 춤을 추며 성행위를 묘사하는 등 음란행위를 하였다.
이 사건은, 경찰관들이 나이트클럽에 손님으로 가장하고 출입하여 위 나이트클럽 무대 위의 음란 공연을 촬영한 촬영물이 위법하게 수집한 증거인지 여부가 문제되었다.
2심은, 경찰관의 위 촬영은 강제수사에 해당하는데도 사전 또는 사후에 영장을 발부받지 않았으므로 그 촬영물은 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 등의 이유로 무죄를 선고하였다.
대법원은, 2023. 4. 27. 경찰관들이 피고인들에 대한 혐의가 포착된 상태에서 나이트클럽 내의 음란행위 영업에 관한 증거를 보전하기 위한 필요에 의하여 불특정 다수에게 공개된 장소인 나이트클럽에 통상적인 방법으로 출입하여 손님들에게 공개된 모습을 촬영한 것은 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 볼 수 없다고 하였다(2심판결을 파기ㆍ환송함).
3. 수사기관이 영장 없이 음식점 출입, 촬영한 촬영물의 증거능력이 문제된 사건
가. 수사기관이 영장 없이 음식점에 출입하여 위법행위를 확인하는 것이 위법한지 여부(한정 소극)
수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정, 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 위법행위를 확인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용되므로 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
나. 경찰의 영장 없는 사진 촬영의 증거능력 인정
일반음식점영업자인 피고인이 음향시설을 갖추고 손님이 춤을 추는 것을 허용하여 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 않았다는 이유로 식품위생법 위반으로 기소되었다.
2심은, 경찰관들이 범죄혐의가 포착된 상태에서 그에 관한 증거를 보전하기 위하여, 불특정, 다수가 출입할 수 있는 이 사건 음식점에 통상적인 방법으로 출입하여 음식점 내에 있는 사람이라면 누구나 볼 수 있었던 손님들의 춤추는 모습을 확인하고 이를 촬영한 것은 영장 없이 이루어졌다 하여 위법하다고 볼 수 없다는 이유로, 경찰관들이 촬영한 촬영물의 증거능력을 인정하였다.
대법원은, 2023. 7. 13. 위와 같은 법리를 판시하고, 원심 판단을 수긍하여 상고를 기각하였다.
4. 특별사법경찰관리가 증표 등을 제시하지 않은 채 영업소에 출입, 영장 없이 촬영한 촬영물 등의 증거능력이 문제된 사건
가. 특별사법경찰관리가 범죄수사를 위하여 영업소에 출입하는 경우 식품위생법 제22조 제3항의 증표 등 제시의무를 준수하여야 하는지 여부(소극)
식품위생법은 제22조 제1항 제2호에서 ’식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 식품 등의 위해방지ㆍ위생관리와 영업질서의 유지를 위하여 필요하면 관계 공무원으로 하여금 다음 각 목에 해당하는 출입ㆍ검사ㆍ수거 등의 조치를 하도록 할 수 있다‘라는 취지로 규정하면서, 그 (가)목에서 “영업소에 출입하여 판매를 목적으로 하거나 영업에 사용하는 식품 등 또는 영업시설 등에 대하여 하는 검사”, 그 (나)목에서 “가목에 따른 검사에 필요한 최소량의 식품 등의 무상 수거”, 그 (다)목에서 “영업에 관계되는 장부 또는 서류의 열람”이라고 규정하고 있다. 한편, 식품위생법 제22조 제3항은 “제1항 및 제2항의 경우에 출입ㆍ검사ㆍ수거 또는 열람하려는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표 및 조사기간, 조사범위, 조사담당자, 관계 법령 등 대통령령으로 정하는 사항이 기재된 서류를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다.”라고 규정하고 있다.
위와 같은 식품위생법 제22조 제3항의 문언에 비추어 보면, 식품위생법 제22조 제3항에 따라 권한을 표시하는 증표 및 조사기간 등이 기재된 서류를 제시하여야 하는 경우는 식품위생법 제22조 제1항 제2호에 따라 영업소에 출입하여 식품 등 또는 영업시설 등에 대하여 검사하거나, 식품 등의 무상 수거, 장부 또는 서류를 열람하는 등의 행정조사를 하려는 경우에 한정된다. 따라서 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제197조, 구「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」(2019. 12. 10. 법률 제16768호로 개정되기 전의 것) 제5조 제8호에 근거하여 특별사법경찰관리로 지명된 공무원이 범죄수사를 위하여 음식점 등 영업소에 출입하여 증거수집 등 수사를 하는 경우에는 식품위생법 제22조 제3항이 정한 절차를 준수하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
나. 특별경찰의 영장 없는 사진 촬영의 증거능력 인정
일반음식점 영업자인 피고인이 이 사건 업소에서 음향시설을 갖추고 손님들이 춤을 추는 것을 허용하여 영업의 종류에 따른 준수사항을 위반하였다는 이유로 식품위생법위반죄로 기소되었다.
2심은, ➀ 특별사법경찰관이 이 사건 영업소에 출입하면서 식품위생법 제22조 제3항이 정하는 증표 등을 제시하지 않았고, ➁ 이 사건 영업소에 손님으로 가장하고 출입하여 다른 손님들이 춤을 추는 모습을 촬영하는 것이 강제수사에 해당하는데도 사전 또는 사후에 영장을 발부받지 않았으므로, 그 촬영물은 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 등의 이유로 무죄를 선고하였다.
대법원은, 2023. 7. 13. 위와 같은 법리를 판시한 후 ➀ 이 사건 특별사법경찰관은 영업소에 출입하여 범죄수사를 위한 증거수집을 하였을 뿐 식품위생법상의 행정조사를 하려한 바가 없으므로, 이 사건 특별사법경찰관이 그 과정에서 식품위생법 제22조 제3항에 따라 증표 등을 제시하지 않았더라도 출입이나 증거수집 절차가 위법하다고 할 수 없고, ➁ 이 사건 특별사법경찰관이 범죄혐의가 포착된 상태에서 증거를 보전하기 위한 필요에 의하여 공개된 장소인 이 사건 영업소에 통상적인 방법으로 출입하여 이 사건 영업소 내에 있는 사람이라면 누구나 볼 수 있었던 손님들이 춤추는 모습을 촬영한 것은 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 볼 수 없다고 판단하면서, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기ㆍ환송하였다.