헌법재판소 2023. 2. 23. 2019헌바163 결정은, 하청생산 납부하자 직접생산확인을 받은 모든 제품에 대하여 그 직접생산확인을 반드시 취소하도록 한 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 제11조 제2항 제3호(필요적 취소 조항), 제3항(전부 취소 조항)은 헌법에 위반되지 않는다고 하였다.
중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 제11조 제2항 제3호 등 위헌소원
헌법재판소 2023. 2. 23. 2019헌바163 결정
1. 사건개요
가. 청구인은 플라스틱 및 알미늄, 금속창호 제조업, 금속재울타리 제조업 등을 영위하는 회사로, 2017. 12. 3.경 중소기업중앙회로부터 제품명 ‘F.R.P 제품 및 SMC포함’, 세부품명 ‘합성수지제창’(세부품명번호 3017169501)인 제품(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)에 대하여 유효기간을 2017. 2. 3.부터 2019. 2. 2.까지로, 직접생산확인공장을 ○○시 ○○면 ○○길 소재 공장으로 하는 직접생산확인을 받았다.
나. 청구인은 서울지방조달청에서 공고한 ‘○○ 및 □□ 복도 합성수지제창 제작 및 설치’ 입찰(제한경쟁입찰)에 참가하여 낙찰자로 결정된 후 2017. 5. 2. 서울지방조달청장과 사이에 청구인이 수요기관인 한국토지주택공사 서울지역본부에 대하여 계약금액 608,417,310원, 납품기한 2017. 8. 31.까지로 정하여 ○○단지 아파트 및 □□단지 아파트의 각 복도에 이 사건 제품을 제작 및 설치하는 내용의 물품계약을 체결하였다.
다. 청구인은 위 계약에 따라 위 각 아파트 복도에 이 사건 제품의 제작·설치를 완료하였는데, 중소기업중앙회는 2018. 7. 20. 청구인이 이 사건 제품을 직접생산하지 않고 하청생산하여 납품하였다는 이유로 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’ 제11조 제2항 제3호, 제3항 및 제5항 제3호에 따라 청구인이 직접생산확인을 받은 모든 제품에 대하여 그 직접생산확인을 취소하고 6개월간 직접생산확인신청을 제한하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
라. 청구인은 2018. 8. 29. 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2018구합76446), 그 소송 계속 중 위 법률조항들과 같은 법률 제11조의2에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울행정법원 2018아13807), 2019. 4. 5. 청구인의 청구가 기각됨과 동시에 위 신청은 각하 및 기각되었다.
마. 청구인은 2019. 5. 15. 위 법률 제11조 제2항 제3호, 제3항, 제11조의2가 헌법에 위반된다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 본안에 대한 판단
가. 제한되는 기본권
(1) 하청생산 납품 등 직접 생산하지 아니한 제품을 납품하였다는 이유로 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인이 취소되면 그 중소기업자는 경쟁제품에 대하여 판로지원법상의 공공기관과의 조달계약 과정에서 이루어지는 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 없게 되므로, 필요적 취소 조항과 전부 취소 조항은 중소기업자의 직업의 자유를 제한한다(헌재 2017. 7. 27. 2016헌가9; 헌재 2018. 11. 29. 2016헌바353 참조). 따라서 이하에서는 위 조항들이 과잉금지원칙에 위반되어 중소기업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 살펴보기로 한다.
(2) 청구인은 중소기업자간 경쟁제품과 국가계약법상 일반제품이 국가와 조달계약을 체결한다는 점에서 본질적으로 동일함에도, 필요적 취소 조항과 전부 취소 조항이 국가계약법상 일반경쟁제품에 대한 입찰 참가자격 제한을 갈음하는 과징금 부과 조항(국가계약법 제27조의2) 등을 마련하지 아니하여 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 이는 필요적 취소 조항과 전부 취소 조항이 직접생산의무를 위반한 경우 구체적인 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하여 직접생산 확인을 받은 모든 제품에 대해 예외 없이 직접생산 확인을 취소하는 것이 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해한다는 주장과 사실상 동일하다. 따라서 평등원칙 위배 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 필요적 취소 조항의 직업의 자유 침해 여부
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2018. 11. 29. 2016헌바353 결정에서, 하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접생산하지 아니한 제품을 납품한 경우 직접생산 확인을 필요적으로 취소하도록 하는 구 판로지원법(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 제3호(이하 ‘구 필요적 취소 조항’이라 한다)는 과잉금지원칙에 위배되어 중소기업자의 직업의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 바 있다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성
구 필요적 취소 조항은 직접생산 확인을 받고 납품계약을 체결한 중소기업자가 대기업 제품 또는 하청업체의 제품 등 직접 생산하지 아니한 제품을 공공기관에 납품하는 것을 방지하여 직접생산 확인 제도를 관철시킴으로써, 궁극적으로 경쟁력 있는 중소기업을 보호하고 육성하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 직접생산 확인을 받은 중소기업자가 직접생산하지 아니한 제품을 납품하는 경우 필요적으로 직접생산 확인을 취소하도록 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(나) 침해의 최소성
1) 납품계약의 이행 과정에서 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 것이 확인된 경우 필요적으로 직접생산 확인을 취소하도록 하는 것은 경쟁력 있는 중소기업을 보호하고 육성하기 위한 직접생산 확인 제도를 관철시키기 위한 부득이한 조치이다.
2) 하청생산 납품을 하였다는 것은 곧 그 중소기업자가 직접생산 확인의 기준이 되는 필수공정마저 직접 수행하지 않았다는 것이므로, 그 자체를 ‘부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우’로 보아 직접생산확인을 취소할 필요가 있으며, 이를 지나친 제약이라고 보기는 어렵다.
3) 판로지원법은 직접생산 확인이 취소되더라도 계약 이행을 둘러싼 구체적인 사정을 고려하여 이미 체결된 납품 계약 유지 여부를 결정할 여지를 남겨 두고 있고(제11조 제6항), 직접생산 확인이 취소되었다 하더라도 일정한 기간이 경과한 후 다시 요건을 갖추어 직접생산 확인을 받을 수 있도록 하고 있다(제11조 제5항 제3호). 이와 같이 판로지원법은 직접생산 확인 취소로 인한 불이익을 최소화하기 위한 장치를 마련하고 있다.
4) 중소기업자간 경쟁 제도 및 이를 토대로 한 직접생산 확인 제도는 조달물품의 품질을 제고하고 경쟁력 있는 중소기업을 보호·육성하기 위하여 시장에서의 경쟁을 제한하면서까지 직접생산 확인을 받은 중소기업자에게만 공공기관의 물품조달 경쟁입찰등에 참여할 수 있는 자격을 주는 것이므로, 이를 철저하게 관철하지 않으면 그 제도 자체가 유명무실해질 우려가 있다. 따라서 직접생산 확인 취소가 직접생산 확인을 받은 이후의 사정을 이유로 발령되는 수익적 행정행위의 철회의 성격을 가진다고 하더라도, 직접생산 확인 제도가 가지는 공익적 목적을 위하여 중소기업자가 납품 계약 체결 후 하청생산 납품 등 직접 생산하지 않은 물품을 납품한 경우 일률적으로 직접생산 확인을 취소하여야 할 필요가 있고, 보다 완화된 수단인 임의적 취소와 같은 방법으로는 그와 같은 목적을 충분히 달성하기에 미흡하다.
5) 이상을 종합하면, 구 필요적 취소 조항은 침해의 최소성에 반하지 아니한다.
(다) 법익의 균형성
구 필요적 취소 조항에 의하여 달성하고자 하는 공익은 직접생산 확인 제도를 관철하여 경쟁력 있는 중소기업을 보호·육성하는 것이다. 반면 이 조항에 의한 제재를 받은 중소기업자는 직접생산 확인이 취소되고, 나아가 6개월간 그 신청이 제한되어 그 기간 동안 중소기업자간 경쟁입찰 등에 참여하지 못하며, 당해 납품 계약의 전부 또는 일부가 해제 또는 해지되는 등의 불이익을 입게 된다. 그러나 중소기업자가 받는 이와 같은 불이익은 구 필요적 취소 조항을 통하여 달성하려는 공익에 비하여 더 중하다고 할 수 없으므로 구 필요적 취소 조항은 법익 균형성에도 반하지 아니한다.
(라) 소결
구 필요적 취소 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 중소기업자의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.』
(2) 선례를 변경할 필요성이 있는지 여부
구 필요적 취소 조항에 대해서는 위 2016헌바353 결정 이후 두 차례 개정이 있었다. 먼저, 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정된 판로지원법은 구 필요적 취소 조항 중 ‘부당한 방법으로’ 부분을 삭제하여 하청생산 납품 그 자체가 직접생산 확인의 취소 사유임을 분명히 하고, 기존에 ‘부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우’에 대한 예시를 다시 구체적으로 열거하였다. 이후 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정된 판로지원법은 필요적 취소 조항의 ‘중소기업청장’을 ‘중소벤처기업부장관’으로 변경하였을 뿐 그 실질적 내용은 구 필요적 취소 조항의 그것과 동일하게 유지되었다.
그렇다면 구 필요적 취소 조항에 관한 위 선례의 판단은 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 할 수 없다. 따라서 필요적 취소 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 중소기업자인 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
다. 전부 취소 조항의 직업의 자유 침해 여부
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 위에서 본 2018. 11. 29. 2016헌바353 결정에서 헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393 결정을 인용하여, 하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접생산하지 아니한 제품을 납품한 경우 그 중소기업자가 받은 모든 직접생산 확인을 취소하도록 하는 구 판로지원법(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항 중 제2항 제3호에 관한 부분(이하 ‘구 전부 취소 조항’이라 한다)은 과잉금지원칙에 위배되어 중소기업자의 직업의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 바 있다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
구 전부 취소 조항은 직접생산 확인제도의 실효성을 확보하여 종국에는 중소기업의 경쟁력을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 때 그 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(나) 침해의 최소성
1) 복수의 제품에 대한 직접생산 확인을 받은 중소기업자의 경우 어느 한 제품에 대해서만 하청생산 납품 등 취소사유가 있었다는 이유로 그 이외의 다른 제품에 대한 직접생산 확인을 그대로 유지하도록 한다면, 부당한 행위를 한 중소기업자의 직접생산 확인을 취소하여 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하지 못하게 함으로써 달성하고자 하는 직접생산 확인제도의 신뢰성과 중소기업자간의 공정한 경쟁을 기대하기 어렵게 될 뿐만 아니라, 중소기업제품 공공구매제도 자체의 공익성 내지 공공성에 대한 신뢰가 크게 실추될 것임이 충분히 예견된다.
2) 직접생산 확인은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있는 특별한 혜택을 받기 위한 전제조건이므로, 입법자는 중소기업의 보호 및 경쟁질서의 확립이라는 정책적 목표 내에서 그 제재의 범위를 선택할 수 있다. 따라서 복수의 제품 중 일부 제품에 대하여 하청생산 납품을 하였더라도 반드시 그에 대한 조치가 해당 제품에 국한되어야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니고, 부당한 행위에 대한 책임 내지 비난가능성이 미치는 중소기업자에 대하여 그가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하는 것도 가능하다.
3) 직접생산 확인이 취소되었다고 하더라도 중소기업자는 다시 요건을 갖추어 직접생산 확인을 받을 수 있고, 다만 취소사유에 따라 일정기간 직접생산 확인 신청이 제한될 뿐이다. 나아가 직접생산 확인을 취소할 때 문서로 사유 등을 밝히고, 청문을 하는 등 해당 중소기업자는 행정절차법에 따른 적절한 절차적 기회를 보장받는다.
4) 따라서 구 전부 취소 조항은 침해의 최소성을 갖추었다.
(다) 법익의 균형성
구 전부 취소 조항에 의하여 달성하고자 하는 공익은 직접생산 확인 제도의 신뢰성을 확보하여 중소기업자간의 공정한 경쟁을 담보하고 이를 통해 중소기업의 경쟁력을 향상시키기 위한 것으로서, 헌법상 중소기업 보호·육성의무와 중소기업제품 공공구매제도의 공익성을 고려한다면, 구 전부 취소 조항으로 인하여 직접생산 확인이 취소된다고 하더라도 이를 두고 제한되는 사익이 더 중대하다고 할 수는 없다.
따라서 구 전부 취소 조항은 법익의 균형성을 갖추었다.
(라) 소결
구 전부 취소 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 중소기업자의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.』
(2) 선례를 변경할 필요성이 있는지 여부
전부 취소 조항은 판로지원법이 2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정된 이래 그 실질적 내용이 동일하게 유지되고 있다(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정된 판로지원법의 전부 취소 조항은 ‘중소기업청장’을 ‘중소벤처기업부장관’으로 변경하였을 뿐이다).
따라서 구 전부 취소 조항에 관한 위 선례의 판단은 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 할 수 없으므로, 전부 취소 조항 역시 과잉금지원칙에 위배되어 중소기업자인 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
심판대상
청구인의 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’ 제11조 제3항에 대한 심판청구 중 당해 사건에 적용된 부분은 같은 조 제2항 제3호에 관한 부분이므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다. ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’ 제11조의2 역시 당해 사건에 적용된 조항이 아니므로 심판대상에서 제외하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되고, 2022. 12. 27. 법률 제19146호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘판로지원법’이라 한다) 제11조 제2항 제3호(이하 ‘필요적 취소 조항’이라 한다, ), 제11조 제3항 중 제2항 제3호에 관한 부분(이하 ‘전부 취소 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되고, 2022. 12. 27. 법률 제19146호로 개정되기 전의 것)
제11조(직접생산 확인 취소 등) ② 중소벤처기업부장관은 제1항에 따른 조사결과 중소기업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 중소기업자가 받은 직접생산 확인을 취소하여야 한다.
3. 공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 하청생산 납품, 다른 회사 완제품 구매 납품 등 직접생산하지 아니한 제품을 납품하거나 직접 생산한 완제품에 다른 회사 상표를 부착하여 납품한 경우
제11조(직접생산 확인 취소 등) ③ 중소벤처기업부장관은 제2항 제1호·제3호 및 제4호에 해당되는 경우에는 그 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하여야 하며, 같은 항 제2호 및 제5호에 해당하는 경우에는 해당 제품에 대하여만 직접생산 확인을 취소하여야 한다.
관련조항
중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정된 것)
제9조(직접생산의 확인 등) ① 공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁의 방법으로 제품조달계약을 체결하거나, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 금액 이상의 제품조달계약을 체결하려면 그 중소기업자의 직접생산 여부를 확인하여야 한다. 다만, 제4항에 따라 중소벤처기업부장관이 직접생산을 확인한 서류를 발급한 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제7조 단서 또는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제9조 제1항 단서에 따라 경쟁제품에 대하여 수의계약의 방법으로 계약을 체결하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
2. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자와 경쟁제품에 대하여 수의계약의 방법으로 계약을 체결하는 경우
② 중소벤처기업부장관은 생산설비 기준 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항에 따른 직접생산 여부의 확인기준을 정하여 고시하여야 한다.
제11조(직접생산 확인 취소 등) ① 중소벤처기업부장관은 제9조 제4항에 따라 직접생산을 하는 것으로 확인을 받은 중소기업자에 대하여 직접생산 확인기준 충족 여부와 직접생산 이행 여부에 대하여 조사할 수 있다.
② 중소벤처기업부장관은 제1항에 따른 조사결과 중소기업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 중소기업자가 받은 직접생산 확인을 취소하여야 한다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 직접생산 확인을 받은 경우
2. 생산설비의 임대, 매각 등으로 제9조 제2항에 따른 확인기준을 충족하지 아니하게 된 경우
4. 정당한 사유 없이 확인기준 충족 여부 확인 및 직접생산 이행 여부 확인을 위한 조사를 거부한 경우
5. 제9조 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우
⑤ 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 중소기업자는 직접생산 확인이 취소된 날부터 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못하고, 그 대상과 기간은 다음 각 호의 구분에 따른다. 이 경우 직접생산확인증명서의 유효기간이 만료된 자에 대하여는 그 취소사유에 해당함을 확인한 날부터 직접생산 여부의 확인신청을 제한한다.
1. 제2항 제1호에 해당하는 경우에는 모든 제품에 대하여 1년
2. 제2항 제2호에 해당하는 경우로서 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하거나 중소벤처기업부령으로 정하는 기간 이내에 직접생산확인증명서를 반납하지 아니한 경우에는 직접생산 확인이 취소된 제품에 대하여 6개월
3. 제2항 제3호 및 제4호에 해당하는 경우에는 모든 제품에 대하여 6개월
4. 제2항 제5호에 해당하는 경우로서 중소벤처기업부령으로 정하는 기간 이내에 직접생산 여부의 확인을 재신청 하지 아니하는 경우에는 직접생산 확인이 취소된 제품에 대하여 3개월 이내
⑥ 공공기관의 장은 조달계약을 체결한 중소기업자의 직접생산 확인이 취소된 때에는 그 중소기업자와 체결한 계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지하여야 한다. 다만, 계약 제품의 특성, 계약 이행 진도 및 구매 일정 등 특별한 사유로 계약 상대자의 변경이 불가능한 경우에는 그러하지 아니하다.
⑦ 제2항에 따른 직접생산 확인 취소에 필요한 절차 등은 중소벤처기업부령으로 정한다.
⑧ 중소벤처기업부장관은 제2항에 따라 직접생산 확인을 취소하고자 하는 경우에는 청문을 하여야 한다.
제11조의2(과징금) ① 중소벤처기업부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 위반행위와 관련된 매출액의 100분의 30을 넘지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제8조의2 제1항 제1호 및 제2호에 따른 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하지 아니함을 중소벤처기업부장관으로부터 확인받은 자
2. 제11조 제2항 제1호 및 제3호에 해당하여 직접생산 확인이 취소된 자
② 중소벤처기업부장관은 제1항에 따른 과징금을 내야 하는 자가 납부기한까지 이를 내지 아니하면 국세 체납처분의 예에 따라 징수한다.
③ 제1항에 따른 매출액의 산정, 과징금의 부과기준, 부과절차 및 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30 법률 제10504호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정되기 전의 것)
제11조(직접생산 확인 취소 등) ② 중소기업청장은 제1항에 따른 조사결과 중소기업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 중소기업자가 받은 직접생산 확인을 취소하여야 한다.
3. 공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 하청생산 납품, 완제품에 대한 타사상표 부착 납품(대기업 제품 또는 해외 수입완제품 납품을 포함한다) 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우
구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것)
제11조(직접생산 확인 취소 등) ③ 중소기업청장은 제2항 제1호·제3호 및 제4호에 해당되는 경우에는 그 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하여야 하며, 같은 항 제2호 및 제5호에 해당하는 경우에는 해당 제품에 대하여만 직접생산 확인을 취소하여야 한다.