1. 평균임금

가. 평균임금의 의미 및 판단기준

평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 ‘그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액’이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없고, 이러한 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본취지에 어긋난다 할 것이고, 따라서 퇴직금 산정의 기초인 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조에 의하여 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것인데, 아직까지 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로, 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결).

<판례> 근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다,

나. 평균임금 산정의 예외를 규정한 구 근로기준법시행령 제2조 제1항이 제한적 열거규정인지 여부

구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제19조 제1항 본문에 따른 평균임금 산정의 예외를 규정한 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제2조 제1항은 제한적인 열거규정으로 볼 것이다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다12669 판결).

다. 특수하고 우연한 사정에 의한 임금액 변동이 있는 경우 평균임금 산정 방법

구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제19조와 구 근로기준법 시행령(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것) 제2조 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 구 근로기준법 제19조 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 하고, 다만 그 금액이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 할 수 있을 뿐이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결).

<판례> 노동조합 및 노동관계조정법이 보장하는 적법한 쟁의행위로서의 요건을 갖추지 못한 이 사건 쟁의행위 기간 및 그 기간 동안 받은 임금을 평균임금 산정에서 제외하여 퇴직금을 산출해야 한다는 원고들의 주장을 배척한 2심은 정당하다.

라. 구체적 판단

 1) 대기발령 기간 임금이 평균임금 산정 기초에 포함되는지 여부

  근로자가 정년으로 퇴직하기 전에 대기발령을 받았다가 퇴직한 경우의 대기발령 기간은 위 구 근로기준법시행령 제2조 제1항 소정의 어느 기간에도 해당하지 않으므로, 위 규정을 적용하여 그 기간의 일수와 그 기간 중에 지급받은 임금액을 평균임금 산정의 기초에서 제외할 수 없다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다12669 판결).

 2) 업무 외의 부상으로 휴직하다 복직하지 않아 취업규칙에 따라 퇴직한 경우 평균임금 산정

  근로자가 업무 외의 부상으로 사용자의 승낙을 얻어 휴직하였다가 복직하지 않아 취업규칙에 따라 휴직기간 만료 후 10일 만에 퇴직한 경우, 사용자가 그 퇴직 당시의 근로기준법 및 그 시행령에 따라 산정한 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적어졌는가 여부를 심리해 보지도 아니한 채 그 근로자가 퇴직 전 3개월 동안 휴직으로 인하여 정상적인 임금을 수령하지 못하였다는 등의 사정을 들어 그와 동일 또는 가장 가까운 직급에 종사하였던 다른 근로자가 위 퇴직일 이전 3개월 동안 수령한 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 판단한 원심판결을 위법하다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다18714 판결).

 3) 평균임금 예외와 위법한 쟁의행위 기간

[1] 평균임금 산정 원칙에 대한 예외 규정인 근로기준법 시행령 제2조 제1항에서 정한 ‘노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간’에 위법한 쟁의행위기간이 포함되는지 여부(소극)

근로기준법 제2조 제1항 제6호는 “평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다.”라고 평균임금 산정 원칙을 명시하고 있다. 일반적으로 위와 같은 산정 방법이 사유 발생 당시 근로자의 통상적인 생활임금을 가장 정확하게 반영하기 때문이다. 그러나 위와 같은 산정 원칙을 모든 경우에 획일적으로 적용하면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하지 못하거나 근로자에게 가혹한 결과를 초래할 수 있다.

근로기준법 시행령 제2조 제1항은 평균임금 산정 원칙에 대한 예외 규정이다. 이에 따라 평균임금 산정기간 중에 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간(제6호) 등이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제된다. 이는 근로자의 임금 감소가 예상되는 기간 중 특별히 근로자의 권리행사 보장이 필요하거나 근로자에게 책임이 있다고 보기 어려운 경우에 한하여 예외적으로 평균임금 산정기간에서 제외하도록 함으로써, 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 사이의 조화를 실현하고자 한 것이다.

근로자의 정당한 권리행사 또는 근로자에게 책임이 있다고 보기 어려운 사유로 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려한 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지와 성격을 고려할 때, 헌법과 노동조합법에 따라 보장되는 적법한 쟁의행위의 주체, 목적, 절차, 수단과 방법에 관한 요건을 충족한 쟁의행위기간은 제6호의 ‘노동조합법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간’을 가리킨다고 할 수 있다. 위와 같은 요건을 충족하지 못하는 위법한 쟁의행위기간은 이에 포함되지 않는다.

[2] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 정하는 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되기 위한 요건 및 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우, 정당성을 인정할 수 있는지 여부(소극) / 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우, 사용자가 직장폐쇄기간 동안 대상 근로자에 대한 임금지급의무를 면할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 정하는 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법, 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있다. 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적이 있는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우에는 정당성이 인정되지 않는다. 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우에는 사용자는 원칙적으로 직장폐쇄기간 동안 대상 근로자에 대한 임금지급의무를 면할 수 없다.

[3] 사용자의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 말하는 ‘노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간’에 해당하는지 판단하는 기준

근로기준법 제2조 제1항 제6호의 평균임금 개념과 산정 방식, 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지와 성격, 근로자의 위법한 쟁의행위 참가기간의 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호 기간 해당 여부, 직장폐쇄와 사용자의 임금지급의무의 관계 등을 종합하여 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.

첫째, 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 입법 취지와 목적을 감안하면, 사용자가 쟁의행위로 적법한 직장폐쇄를 한 결과 근로자에 대해 임금지급의무를 부담하지 않는 기간은 원칙적으로 같은 조항 제6호의 기간에 해당한다. 다만 이러한 직장폐쇄기간이 근로자들의 위법한 쟁의행위 참가기간과 겹치는 경우라면 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호의 기간에 포함될 수 없다.

둘째, 위법한 직장폐쇄로 사용자가 여전히 임금지급의무를 부담하는 경우라면, 근로자의 이익을 보호하기 위해 그 기간을 평균임금 산정기간에서 제외할 필요성을 인정하기 어려우므로 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 해당하는 기간이라고 할 수 없다.

이와 달리 직장폐쇄의 적법성, 이로 인한 사용자의 임금지급의무 존부 등을 고려하지 않은 채 일률적으로 사용자의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 말하는 ‘노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2015다65561 판결).

 4) 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 다른 방법 산정 사례

  가) Ａ의 임금 관련 사실은 다음과 같다.

  ① 피고 회사로부터 퇴직한 날 이전 3월 간 지급받은 임금은 2005. 11. 25.자 5,041,500원, 2005. 12. 25.자 43,632,500원, 2006. 1. 25.자 4,747,500원 합계 53,421,500원이다.

  ② 2005. 12. 25. 지급받은 월 임금 43,632,500원은 Ａ가 피고 회사에 근무하면서 2001년, 2002년, 2004년에 각 지급받은 연간 임금인 46,770,822원, 41,800,055원, 24,725,529원 보다 더 많은 액수이다.

  ③ 2005. 12. 25. 지급받은 43,632,500원을 제외하고 5년간의 근무기간 중 Ａ가 지급받은 월 임금 중 최고액은 10,657,300원에 불과하다.

  ④ 원고 2는 2005년 1년 동안 84,016,401원의 임금을 지급받았는데 그 중 2005. 12. 25. 지급받은 월 임금 43,632,500원이 절반 이상을 차지하고 있다.

  나) Ａ가 퇴직한 날 이전 3월 간 지급받은 임금은 Ａ가 전체 근로기간 동안 지급받은 통상적인 생활임금 보다 현저하게 많다고 봄이 상당하고, 따라서 Ａ의 평균임금은 퇴직한 날 이전 3월 간 지급받은 임금을 기초로 산정할 것이 아니라 Ａ의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 산정하여야 할 것이다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결).

 

2. 통상임금

가. 통상임금의 판단기준 및 판단 사례

 1) 통상임금의 판단기준

  가) 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다.

  나) ① 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. 통상임금에 속하기 위한 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우, 이는 노사 간의 합의 등에 따라 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할지급되고 있는 것일 뿐, 그러한 사정 때문에 갑자기 그 임금이 소정근로의 대가로서 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아님은 분명하다. 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없다. ② 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. ‘일률적’으로 지급되는 것에는 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 ‘일정한 조건’이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 ‘일정한 조건 또는 기준’은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. ③ 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. ‘고정성’이라 함은 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하고, ‘고정적인 임금’은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다.

  다) 통상임금은 근로조건의 기준을 마련하기 위하여 법이 정한 도구개념이므로, 사용자와 근로자가 통상임금의 의미나 범위 등에 관하여 단체협약 등에 의해 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아니다. 따라서 성질상 근로기준법상의 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 노사 간에 합의하였다 하더라도 그 합의는 효력이 없다. 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로에 대하여 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급하도록 한 근로기준법의 규정은 각 해당 근로에 대한 임금산정의 최저기준을 정한 것이므로, 통상임금의 성질을 가지는 임금을 일부 제외한 채 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하도록 노사 간에 합의한 경우 그 노사합의에 따라 계산한 금액이 근로기준법에서 정한 위 기준에 미달할 때에는 그 미달하는 범위 내에서 노사합의는 무효이고, 무효로 된 부분은 근로기준법이 정하는 기준에 따라야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결).

 2) 통상임금이 최저임금보다 낮은 경우

[1] 근로자에게 지급된 임금이 최저임금법상 최저임금에 미달하는지 판단하는 방법 및 통상임금의 의의 / 최저임금의 적용을 받는 근로자의 통상임금 자체가 최저임금액을 최하한으로 하는지 여부(소극)

최저임금법은 제6조 제1항에서 “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항에서 ‘매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)’, ‘소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)’, ‘그 밖에 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)’은 제1항에 따른 임금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 최저임금법 시행규칙은 제2조 [별표 1]에서 최저임금에 산입하지 아니하는 임금의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금 또는 수당을 제외한 임금액(최저임금의 적용을 위한 임금으로서 이하 ‘비교대상 임금’이라고 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다. 한편 근로기준법은 실제 근로시간이나 근무실적 등에 따라 증감ㆍ변동될 수 있는 평균임금의 최저한을 보장하고 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당 및 연차휴가수당 등을 산정하는 기준임금으로서 ‘통상임금’을 규정하고 있는데, 이와 같은 ‘통상임금’은 소정 근로 또는 총 근로의 대상(대상)으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적ㆍ일률적으로 지급되는 고정적인 임금을 의미한다.

이와 같이 최저임금이나 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금은 통상임금과는 그 기능과 산정 방법이 다른 별개의 개념이므로, 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 하여 곧바로 통상임금 자체가 최저임금액을 그 최하한으로 한다고 볼 수 없다. 다만 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 있어서 비교대상 임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상 임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수는 있을 것이다.

[2] 갑 유한회사의 근로자인 을 등이 갑 회사를 상대로 최저임금법에서 정한 시급 최저임금액을 기준으로 산정한 연장근로수당 및 야간근로수당과 실제로 지급된 각 수당과의 차액의 지급을 구한 사안에서, 원심이 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금에 산입된다고 판단한 기본급, 근속수당, 주휴수당 중 기본급, 근속수당만 통상임금에 해당하는 것으로 보이므로, 2심으로서는 최저임금법에 의하여 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액됨에 따라 비교대상 임금에 포함된 개개의 임금인 기본급, 근속수당, 주휴수당도 증액됨을 전제로 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 기본급, 근속수당을 기준으로 통상임금을 새롭게 산정한 다음 새롭게 산정된 통상임금을 기준으로 산정한 연장근로수당 및 야간근로수당과 실제로 지급된 각 수당과의 차액의 지급을 명하였어야 하는데도, 통상임금이 최저임금액보다 적은 경우에는 최저임금법에서 정한 시급 최저임금액을 기준으로 연장근로수당 및 야간근로수당을 산정하여야 한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결).

 3) 지급주기가 1개월 넘는 경우

   근로기준법이 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당, 연차휴가수당 등의 산정기준 및 평균임금의 최저한으로 규정하고 있는 통상임금은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로(도급근로자의 경우에는 총 근로)의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로 지급되는 임금을 말한다.

   정기적으로 지급되는 임금이란 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되는 임금으로서, 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2012다29380 판결).

 4) 근로기준법상 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사합의의 효력(무효)

  통상임금은 근로조건의 기준을 마련하기 위하여 법이 정한 도구개념이므로, 사용자와 근로자가 통상임금의 의미나 범위 등에 관하여 단체협약 등에 의해 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아니다. 따라서 성질상 근로기준법상의 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 노사 간에 합의하였다 하더라도 그 합의는 효력이 없다. 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로에 대하여 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급하도록 한 근로기준법의 규정은 각 해당 근로에 대한 임금산정의 최저기준을 정한 것이므로, 통상임금의 성질을 가지는 임금을 일부 제외한 채 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하도록 노사 간에 합의한 경우 그 노사합의에 따라 계산한 금액이 근로기준법에서 정한 위 기준에 미달할 때에는 그 미달하는 범위 내에서 노사합의는 무효이고, 무효로 된 부분은 근로기준법이 정하는 기준에 따라야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결).

나. 통상임금의 구체적 판단

 1) 휴가비

 가) 지급일에 재직 중인 근로자에게만 명절휴가비를 지급한 경우

  만약 명절휴가비를 그 지급일 또는 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 하는 약정이 있거나 그러한 관행이 확립되었다면, 설령 명절휴가비를 일정한 기준에 따라 매년 일정 시기에 연 2회 정기적으로 지급하였다고 하더라도, 명절휴가비는 ‘소정근로’에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어렵고 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다. 따라서 2심으로서는 명절휴가비 지급과 관련하여 지급일 또는 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 하는 약정이 있거나 그러한 관행이 확립되었는지를 심리한 후 그에 따라 명절휴가비가 통상임금에 포함되는지를 판단하였어야 한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2014다5463 판결).

 나) 지급기준일 현재 재직 중인 근로자에 한하여 하기휴가비를 지급한 경우

  갑 주식회사가 노동조합과 체결한 단체협약에서 ‘지급기준일 현재 재직 중인 근로자에 한하여 하기휴가비를 지급하되, 지급기준일 현재 휴직 중인 근로자에게는 하기휴가비를 지급하지 않는다’라고 정하고 있는데, 근로자 을이 하기휴가비 지급기준일에 파업에 참가한 사안에서, 을은 파업으로 말미암아 갑 회사와 근로관계가 일시 정지되었을 뿐 근로관계 자체가 종료되었다고 할 수는 없으므로 단체협약에서 하기휴가비의 지급 대상으로 정한 ‘지급기준일 현재 재직 중인 근로자’에 해당하고, 을이 하기휴가비의 지급기준일에 파업에 참가하였다고 하여 단체협약상 하기휴가비의 지급 대상에서 제외되는 ‘지급기준일 현재 휴직 중인 근로자’에 해당한다고 볼 수 없다.

  갑 주식회사가 노동조합과 체결한 단체협약에서 지급기준일 현재 재직 중인 근로자에게만 하기휴가비 및 설ㆍ추석상여금을 지급하도록 규정하고 있는 사안에서, 갑 회사가 지급기준일 전에 퇴사한 근로자에 대하여는 지급기준일 전에 근로를 제공하였다고 하더라도 하기휴가비 등을 전혀 지급하지 않은 점 등에 비추어 위 하기휴가비 등은 단체협약에 의하여 근로자가 소정근로를 했는지와 관계없이 지급기준일에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금으로서, 위와 같은 불확실한 조건이 지급의 자격요건이 되는 것이므로 통상임금의 징표로서 고정성이 결여되었다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다86287 판결).

 다) 지급기준에 대한 규정이나 근무기간에 비례하여 지급한 사정이 없는 경우

  피고는 기말수당, 정근수당, 체력단련비를 상여금으로, 명절휴가비를 복리후생비로 책정하여 예산을 배정한 후 각 지급기준에서 정한 일정기준에 따라 재직 중인 모든 환경미화원에게 이를 지급하였는데, 그 지급기준에는 위 각 지급일 또는 기준일 전에 퇴직한 근로자에게 지급하는지 여부에 대하여 아무런 규정을 두지 않았고, 퇴직한 근로자에게 그 근무기간에 비례하여 지급해 왔다고 볼 사정도 전혀 없어 위 각 임금은 지급일 기타 특정시점에 재직 중인 사람에게만 지급하고, 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 위 시점에 재직하지 않은 사람에게는 지급하지 않기로 약정하였거나 그러한 관행이 확립된 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다.

  그렇다면 2심으로서는 앞서 본 법리에 비추어 위 기말수당, 정근수당, 체력단련비 및 명절휴가비가 각 지급일 또는 지급일 전에 퇴직한 근로자에게 어떻게 지급처리 되었는지 등을 심리하여, 이들 임금의 지급에 있어 지급일 기타 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건으로 부가되어 소정근로를 하였는지 여부와 관계없이 그 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 약정하였는지 여부 또는 그러한 관행이 확립되어 있는지를 살펴보았어야 할 것이다.

  그럼에도 2심이 위와 같은 사정에 대한 심리 없이 그 판시와 같은 이유만으로 이들 임금이 통상임금에 해당한다고 판단한 것은, 통상임금에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2012다29380 판결).

 2) 상여금 지급대상과 근무일수에 따른 일할계산, 통상임금

   갑 주식회사가 상여금지급규칙에 따라 상여금을 근속기간이 2개월을 초과한 근로자에게는 전액을, 2개월을 초과하지 않는 신규입사자나 2개월 이상 장기 휴직 후 복직한 자, 휴직자에게는 상여금 지급 대상기간 중 해당 구간에 따라 미리 정해 놓은 비율을 적용하여 산정한 금액을 각 지급하고, 상여금 지급 대상기간 중에 퇴직한 근로자에게는 근무일수에 따라 일할계산하여 지급한 사안에서, 위 상여금은 근속기간에 따라 지급액이 달라지기는 하나 일정 근속기간에 이른 근로자에게는 일정액의 상여금이 확정적으로 지급되는 것이므로, 위 상여금은 소정근로를 제공하기만 하면 지급이 확정된 것이라고 볼 수 있어 정기적ㆍ일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결).

 3) 성과급

  갑 주식회사가 회사 경영실적평가 결과와 전년도 내부경영실적평가 결과에 따라 ‘전년도 연봉월액 × (내부평가급지급률 + 경영평가성과급지급률 – 차등재원 + 차등지급률)’의 산식으로 계산한 성과연봉을 근로자인 을 등에게 지급하였는데, 을 등이 내부평가급이 포함된 성과연봉 전액을 통상임금에 포함하여 재산정한 연장근로수당 등의 지급을 구한 사안에서, ① 원고들이 지급받은 내부평가급을 포함한 성과연봉은 전년도에 대한 임금을 그 지급 시기만 당해 연도로 정한 것으로 ② 성과연봉 중 내부평가급이 경영평가성과급과 명확하게 구분된다고 볼 수 없고, 내부평가급도 차등지급의 대상이 된다고 봄이 타당하다. 그리고 원고들이 전년도 임의의 날에 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로를 제공하는 시점에 전년도에 대한 성과연봉 중 일정액이 최소한도로 보장되어 있었다고 단정하기도 어렵고, ③결국 내부평가급을 포함한 성과연봉은 전년도에 대한 임금으로서 고정성을 인정할 수 없다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2018다249308 판결).

  ⇒ 내부성과급이 통상임금에 해당하지 않는다.

 4) 가족수당의 통상임금성 부정

  회사에서 지급하는 가족수당이 배우자, 자녀, 동거하는 부모가 있는 근로자에게만 지급되고 있는 것이라면 이는 근로의 양이나 질에 무관하게 지급되는 것이고, 근속수당이 3년 이상 근속한 근로자에게만 근속한 기간에 따라 정하여 놓은 금액을 지급하는 것이라면 이는 장기근속자를 우대하기 위한 은혜적 성격의 수당으로서 근로의 질과는 관계가 없이 지급되는 것이라고 할 것이므로, 그 가족수당 및 근속수당은 통상임금의 범위에 포함시킬 수 없다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다26615 판결).

 5) 복지포인트

  근로복지공단이 선택적 복지제도를 시행하면서 일정한 기준에 따라 원고들을 비롯한 임직원에게 지급한 복지포인트 상당액이 통상임금에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 선택적 복지제도의 근거 법령과 도입 경위, 복지포인트의 용도가 제한되어 있고 1년 내에 사용하지 않으면 소멸하는 특성 등을 종합하여 보면, 복지포인트는 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않고, 그에 따라 통상임금에도 해당하지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 참조). 따라서 원심이 원고들의 복지포인트 상당액이 육아휴직급여 산정의 기초인 통상임금에 해당한다고 본 것은 잘못이다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2015두49481 판결).