1. 고등학생이 폭행, 촬영, 지켜본 행위

고등학생인 피고인 A, B, C가 피해자를 아파트 놀이터로 불러내어 그중 A가 피해자를 폭행하고 B는 이를 휴대전화로 촬영하였으며 C는 옆에서 싸움과정을 지켜봄으로써 폭력행위처벌법위반(공동폭행)으로 기소되었다.

 

2. ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣상 ‘2명 이상이 공동하여 폭행의 죄를 범한 때’의 의미

｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ (이하 ‘폭력행위처벌법’이라고 한다) 제2조 제2항 제1호의 ‘2명 이상이 공동하여 폭행의 죄를 범한 때’라고 함은 그 수인 사이에 공범관계가 존재하고, 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 폭행의 범행을 한 경우임을 요한다(대법원 1986. 6. 10. 선고 85도119 판결 등 참조).

따라서 폭행 실행범과의 공모사실이 인정되더라도 그와 공동하여 범행에 가담하였거나 범행장소에 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 공동하여 죄를 범한 때에 해당하지 않고(대법원 1990. 10. 30. 선고 90도2022 판결 등 참조), 여러 사람이 공동하여 범행을 공모하였다면 그중 2인 이상이 범행장소에서 실제 범죄의 실행에 이르렀어야 나머지 공모자에게도 공모공동정범이 성립할 수 있을 뿐이다(대법원 1994. 4. 12. 선고 94도128 판결 등 참조).

 

3. 피고인들 중 1인이 피해자 폭행, 폭행장면을 휴대전화로 촬영 지켜본 것은 공동폭행 아냐

대법원 2023. 8. 31. 선고 2023도6355 판결은, 피고인들 상호 간에 공동으로 피해자를 폭행하자는 공동가공의 의사를 인정할 증거가 없고, 피고인들 중 1인만 실제 폭행의 실행행위를 하였고 나머지는 이를 인식하고 이용하여 피해자의 신체에 대한 유형력을 행사하는 폭행의 실행행위에 가담한 것이 아니라 단순히 지켜보거나 동영상으로 촬영한 것에 불과하여 2명 이상이 공동하여 피해자를 폭행한 경우 성립하는 폭력행위처벌법위반(공동폭행)죄의 죄책을 물을 수 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 원심판결을 파기ㆍ환송하였다.