1) 양자가 양가친족과 법정혈정관계를 맺더라도 친생부모와 자연혈족관계는 소멸하지 않는다(대법원 1967. 1. 31. 선고 66도1483 판결).

<판례> 피해자인 공소외 1과 피고인 1은 부자 사이로서 직계혈족 관계에 있음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 이 부분 공소사실에 대하여 형법 제354조, 제328조 제1항의 규정을 적용하여 형을 면제하였어야 한다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2016도6757 판결).

<비교판례> 피고인 등이 공모하여, 피해자 甲, 乙 등을 기망하여 甲, 乙 및 丙과 부동산 매매계약을 체결하고 소유권을 이전받은 다음 잔금을 지급하지 않아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲은 피고인의 8촌 혈족, 丙은 피고인의 부친이나, 위 부동산이 甲, 乙, 丙의 합유로 등기되어 있어 피고인에게 형법상 친족상도례 규정이 적용되지 않는다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도3160 판결).

다. 배우자(그 배우자)

1) 그 배우자의 의미

형법 제354조에 의하여 준용되는 제328조 제1항에서 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 배우자’는 동거가족의 배우자만을 의미하는 것이 아니라, 직계혈족, 동거친족, 동거가족 모두의 배우자를 의미하는 것으로 볼 것이다. 피고인이 피해자의 직계혈족의 배우자임을 이유로 형법 제354조, 제328조 제1항에 따라 피해자에 대한 상습사기의 점에 관한 공소사실에 대하여 형을 면제한 것은 정당하다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1765 판결).

2) 혼인이 무효인 경우 친족상도례 적용 여부

형법 제354조, 제328조 제1항에 의하면 배우자 사이의 사기죄는 이른바 친족상도례에 의하여 형을 면제하도록 되어 있으나, 사기죄를 범하는 자가 금원을 편취하기 위한 수단으로 피해자와 혼인신고를 한 것이어서 그 혼인이 무효인 경우라면, 그러한 피해자에 대한 사기죄에서는 친족상도례를 적용할 수 없다고 할 것이다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014도11533 판결).

<판례> 혼인의사 없어 혼인이 무효라면 배우자 사이 사기죄에 친족상도례 적용 못해

민법 제815조 제1호는 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에는 그 혼인을 무효로 한다고 규정하고 있고, 이 혼인무효 사유는 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 할 의사를 가지고 있지 않은 경우를 가리킨다. 그러므로 비록 당사자 사이에 혼인의 신고가 있었더라도, 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들 사이에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없을 때에는 그 혼인은 무효라고 할 것이다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4426 판결 등 참조).

피고인은 피해자로부터 금원을 편취하기 위한 기망의 수단으로 피해자와 혼인신고를 하였을 뿐이고, 그들 사이에 부부로서의 결합을 할 의사나 실체관계가 있었다고 볼 아무런 사정도 없으므로, 비록 피고인과 피해자 사이에 혼인신고가 되어 있었다고 하더라도 그들 사이의 혼인은 ‘당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때’에 해당하여 무효이고, 따라서 피고인의 이 부분 사기 범행에 대하여는 친족상도례를 적용할 수 없다고 할 것이다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014도11533 판결).

⇒ 피고인과 피해자는 2013년 초에 채팅으로 만난 후 피고인은 2013. 6. 13.경 피해자에게 거짓말하여 피해자로부터 피해자 명의의 삼성카드와 우리은행 신용카드를 받아 사용하였다. 피고인은 2013. 6. 18. 피해자를 안심시킬 목적으로 ‘결혼하여 금전 문제를 잘 해결하자’고 제안하여 피해자와 함께 혼인신고까지 하였는데 피해자와 혼인신고를 하고 피해자의 금원을 편취한 후 잠적할 때까지 피고인과 피해자는 동거하지도 않았고, 함께 거주할 집이나 가재도구 등을 알아보거나 마련한 바도 없었다면 혼인 무효에 해당하여 사기죄의 친족상도례 적용이 없다.

3) 사실혼관계 포함 여부

형법 제328조의 이른바 친족상도례에서의 배우자란 혼인에 의하여 결합한 남녀의 일방을 말하며 사실혼관계에 있는 자는 포함되지 않는다고 할 것이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2514 판결).

<참고판례> 형법 제151조 제2항 및 제155조 제4항은 친족, 호주 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄, 증거인멸죄 등을 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 사실혼관계에 있는 자는 민법 소정의 친족이라 할 수 없어 위 조항에서 말하는 친족에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 1980. 4. 22. 선고 80도485 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001도2514 판결 등 참조). (대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도4533 판결).

라.이외의 친족간(제328조 제2항)

1) 절도죄의 피고인이 피해자의 외사촌 동생이라면 형법 제344조, 제328조 제2항에 의하여 피해자의 고소가 있어야 처벌할 수 있다(대법원 1991. 7. 12. 선고 91도1077 판결).

2) 피고인이 그 아들인 공소외 2로 하여금 절취하도록 교사한 피해품인 민화가 피고인의 오빠인 공소외 1이 매수한 것이라면 이는 동인의 특유재산으로서 이에 대한 점유·관리권은 동인에게 있다 할 것이고 범행당시 비록 동인이 집에 없었다 하더라도 그것이 동인소유의 집 벽에 걸려있었던 이상 동인의 지배력이 미치는 범위안에 있는 것이라 할 것이므로 동인의 소지에 속하고 그 부부의 공동점유하에 있다고 볼 수는 없어 이를 절취한 행위에 대하여는 친족상도례가 적용된다. 이 사건 절도교사는 피고인과 친족관계에 있는 피해자 공소외 1의 고소가 있어야 논할 수 있다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84도365 판결).

마. 사돈지간의 친족상도례 적용 여부

친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법 제769조에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다.

피고인이 백화점 내 점포에 입점시켜 주겠다고 속여 피해자로부터 입점비 명목으로 돈을 편취하였다며 사기로 기소된 사안에서, 피고인의 딸과 피해자의 아들이 혼인하여 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 민법상 친족으로 볼 수 없는데도, 2촌의 인척인 친족이라는 이유로 위 범죄를 친족상도례가 적용되는 친고죄라고 판단한 후 피해자의 고소가 고소기간을 경과하여 부적법하다고 보아 공소를 기각한 원심판결 및 제1심판결에 친족의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도2170 판결).

2. 절도죄

가. 특정경제법죄법 사기죄에도 친족상도례 적용

형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99오1 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7614 판결 등 참조). (대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결)

나. 폭력행위처벌법의 공갈에도  친족상도례 적용

[1] 형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 공갈죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 공갈죄를 범하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호에 의하여 가중처벌되는 경우에도 형법상 공갈죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 5. 27. 선고 94도617 판결 등 참조).

[2] 피고인과 친족관계에 있는 피해자에 대한 흉기휴대 공갈의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄를 형법 제354조, 제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄로 보고, 제1심판결 선고 전에 피고인의 처벌을 바라지 아니하는 의사가 표시된 합의서가 제출되었다는 이유로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 판결을 선고한 원심판결을 수긍하였다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도5795 판결).

4. 횡령죄 · 배임죄

가. 횡령죄의 친족상도례는 소유자 및 위탁자 사이 친족관계가 있어야 한다.

횡령범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3438 판결).

나. 특정경제범죄법 횡령에도 친족상도례 적용

형법 제361조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 횡령죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 횡령죄의 성질은 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특경법’이라고 한다) 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제361조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제361조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다.

피해자는 피고인의 외사촌이라는 것이므로 횡령으로 인한 이 사건 특경법위반죄는 위에서 본 법리에 비추어 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 경우이고, 이때 고소기간은 형사소송법 제230조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날부터 6개월이므로 이를 도과한 후의 고소는 부적법하여 효력이 없다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2013도7754 판결).