1. 공직선거법상 ‘선거운동’의 의미

가. 헌법재판소 2020. 3. 26. 선고 2018헌바3 결정

선거운동에 관한 공직선거법 제58조 제1항의 정의는 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’이다. 헌법재판소는 선거운동을 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위로 판시하였고(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등 참조), 법원 역시 같은 입장이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96도138 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 등 참조).

나. 헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1071결정

공직선거법 제58조 제1항에 정한 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적이고 계획적인 행위를 말한다. 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 또한 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 특정 후보자의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 하고, 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위를 한 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2972 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017도13629 판결 참조).

공직선거법상 선거운동을 할 수 없는 공립학교교원이 ‘페이스북’과 같은 누리소통망을 통해 자신의 정치적인 견해나 신념을 외부에 표출하였고, 그 내용이 선거와 관련성이 인정된다고 하더라도, 그 이유만으로 섣불리 선거운동에 해당한다고 속단해서는 아니 된다. 한편 타인의 페이스북 게시물에 대하여 자신의 의견을 표현하는 수단으로는 ① ‘좋아요’ 버튼 누르기, ② 댓글 달기, ③ 공유하기의 세 가지가 있는데, 이용자가 다른 이용자의 페이스북 게시물을 보다가 자신의 감정을 표현하고 싶을 때는 ‘좋아요’ 버튼을 누르고, 의견을 제시하고 싶을 때는 ‘댓글 달기’ 기능을 이용하며, 게시물을 저장하고 싶을 때는 ‘공유하기’ 기능을 이용하는 경향성을 갖게 된다. 그런데 타인의 게시물을 공유하는 목적은 게시물에 나타난 의견에 찬성하기 때문일 수도 있지만 반대하기 때문일 수도 있고, 내용이 재미있거나 흥미롭기 때문일 수도 있으며, 자료수집이 필요하기 때문일 수도 있고, 내용을 당장 읽지 않고 나중에 읽어 볼 목적으로 일단 저장해두기 위한 것일 수도 있는 등 상당히 다양하고, ‘공유하기’ 기능에는 정보확산의 측면과 단순 정보저장의 측면이 동시에 존재한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 언론의 인터넷 기사나 타인의 게시글을 단순히 ‘공유하기’한 행위만으로는 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하려는 목적의사가 명백히 드러났다고 단정할 수는 없다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2972 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017도13629 판결 참조).

그렇다면 개인 누리소통망 계정에 인터넷 기사나 타인의 게시물을 단순 공유한 경우, 그 행위가 선거운동에 해당하는지 여부는 게시물의 내용 뿐 아니라, 누리소통망에 게시한 전체 게시물, 또는 선거를 앞둔 시기에 게시한 게시물의 수와 선거운동 여부가 문제된 게시물의 비중, 이전에도 유사한 내용의 게시물을 게시한 사실이 있는지, 선거일에 임박하여 페이스북 계정을 개설하고 페이스북 친구를 과다하게 추가하면서 비슷한 내용의 게시물을 이례적으로 연달아 작성, 공유하였다는 등 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하려는 목적의사가 명백히 드러난 행위로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는지 등을 종합적으로 살펴야 한다.

 

2. 헌법재판소 결정

가. 댓글 공유 사건

사실관계  청구인은 공립학교 교사로 국가공무원임에도 2016. 1. 15.경 페이스북 계정에 ‘김○○ 전 서울지방경찰청장’ 관련 뉴스타파의 동영상과 ‘용산 참사 당시 서울경찰청장이었던 김○○ 예비후보가 경북 경주에서 유권자들을 모아놓고 거짓말하는 장면입니다.’라는 댓글을 공유하였다.

피청구인 검사는 2016. 9. 13. 청구인에 대하여 공직선거법위반 혐의로 기소유예처분(서울북부지방검찰청 2016년 형제45546호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였다.

판단  이 사건 청구인은 제20대 국회의원 선거를 앞둔 2016. 1. 15.경 청구인의 페이스북 계정에 특정 국회의원 예비후보자가 거짓말을 하고 있다는 내용의 인터넷매체의 게시물(게시글 및 동영상)을 공유하여 게시하였으나, 그 글에 대한 자신의 의견은 부기하지 않아, 특별한 사정이 없는 한 그 게시행위만으로는 특정 후보자의 낙선을 도모하기 위한 목적의사가 명백한 행위로 보기 부족하다. 그 외 청구인이 선거일에 임박하여 페이스북 계정을 개설하고 페이스북 친구를 과다하게 추가하면서 비슷한 내용의 게시물을 이례적으로 연달아 작성, 공유하였다는 등 그 목적의사를 추단할 수 있는 사정에 대한 증거는 확보되지 않았다.

이 사건 게시물의 내용과 수사과정에서 확인된 청구인의 페이스북 친구의 규모(4,583명) 및 청구인이 이 사건 게시행위 이외에 페이스북에 같은 날 같은 특정 예비후보자에 관한 게시물을 1건 더 게시한 사실만으로는 청구인의 이 사건 게시행위가 ‘선거운동’에 해당한다고 인정하기 어렵다.

그럼에도 피청구인은 청구인의 행위가 선거운동에 해당함을 전제로 공직선거법위반 피의사실을 인정한 후 기소유예처분을 하였으므로, 이 사건 기소유예처분은 자의적인 증거판단, 수사미진, 법리오해의 잘못에 의한 것이라고 볼 수밖에 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1071결정).

 

나. 낙선 대상 기사 공유

사실관계  청구인은 공립학교 교사로 국가공무원임에도 2016. 2. 28.경 페이스북 계정에 ‘청년단체가 꼽은 낙선 대상 ○○당 소속 후보자 18명 명단’이 기재된 프레시안 기사를 공유하였다.

피청구인 검사는 2016. 9. 12. 청구인에 대하여 공직선거법위반 혐의로 기소유예처분(광주지방검찰청 2016년 형제43958호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였다.

판단  청구인은 특정 국회의원 후보자들이 공천을 받거나 당선되면 안된다는 내용의 인터넷 기사를 공유하였으나, 그 글에 대한 자신의 의견은 부기하지 않아, 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 내용의 게시물을 단순히 공유한 이 사건 게시행위만으로는 특정 선거에서 특정 후보자를 낙선시키려는 목적의사가 객관적으로 명백히 드러났다고 보기 어렵다.

그 외 청구인이 선거일에 임박하여 페이스북 계정을 개설하고 페이스북 친구를 과다하게 추가하면서 비슷한 내용의 게시물을 이례적으로 연달아 작성, 공유하였다는 등 그 목적의사를 추단할 수 있는 특별한 사정에 대한 증거는 확보되지 않았다.

이 사건 게시물의 내용과 수사과정에서 확인된 청구인의 페이스북 친구의 규모(506명)와 청구인이 이 사건 게시행위 이외에 2016. 2. 27.~4. 3.경 페이스북 계정에 선거·정치 관련 글을 4회 게시한 사실만으로는 청구인의 이 사건 게시행위가 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적이고 계획적인 행위인 ‘선거운동’에 해당한다고 인정하기 어렵다(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1071 결정).

 

다. 대통령 당 후보 비방글 게시

사실관계  청구인은 공립학교 교사로 국가공무원임에도 2016. 3. 29.경 및 같은 달 30.경, 같은 해 4. 5.경 청구인의 페이스북 계정에 인터넷 기사를 공유하면서 대통령 또는 ○○당 후보에 대한 비방글을 3회 게시하였다.

피청구인 검사는 2016. 9. 22. 청구인에 대하여 공직선거법위반 혐의로 기소유예처분(대전지방검찰청 천안지청 2016년 형제23753호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였다.

판단  게시글 ①번과 게시글 ③번은 청구인이 당시 ○○당의 공약과 정책 및 ○○당의 중앙선거대책위원장의 발언이 부당하다는 내용의 인터넷 기사를 공유하면서 그 내용에 공감하는 간단한 의견 ‘멍청한 ○○ 논리는 어디서 나오냐?’, ‘일자리가 없어서난리인데?’ 등을 덧붙인 것이고, 게시글 ②번은 청구인이 안○○ △△당 국회의원의 행보에 대하여 분석한 타인의 게시글을 공유하면서 그 내용에 공감하는 간단한 의견 ‘진짜였구나 속셈이~’를 덧붙인 것으로, 모두 정당의 정책, 특정 정치인의 행보나 정치적 이슈에 대한 원글을 공유하면서 개인적인 느낌을 간단하게 부기한 것이다. 이러한 게시물의 내용만으로는 이로 인해 청구인의 정치적 선호를 짐작할 수는 있겠지만, 특정 후보자 또는 특정 정당 소속 후보자의 낙선을 도모하기 위한 목적의사가 명백히 드러났다고 단정할 수 없다.

그 외 청구인이 선거일에 임박하여 페이스북 계정을 개설하고 페이스북 친구를 과다하게 추가하면서 비슷한 내용의 게시물을 이례적으로 연달아 작성, 공유하였다는 등 그 목적의사를 추단할 수 있는 특별한 사정에 대한 증거는 확보되지 않았다.

따라서 이 사건 게시물 3건의 내용과 수사과정에서 확인된 청구인의 페이스북 친구의 규모(1,200~1,300명) 및 청구인이 이 사건 게시행위 이외에 2016. 3. 29.~4. 9.경 페이스북 계정에 선거·정치 관련 글을 8회 게재한 사실만으로는 청구인의 이 사건 게시행위가 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적이고 계획적인 행위인 ‘선거운동’에 해당한다고 인정하기 어렵다(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1109 결정).

 

라. 페이스북 계정에 정치글 게시

사실관계  청구인은 공립학교 교사로 국가공무원임에도 2016. 2. 18.~2. 22.경 청구인의 페이스북 계정에 4회에 걸쳐 아래 내용의 글을 게시하였다(이하 ‘이 사건 게시행위’라 한다).

① 2016. 2. 18.경 ‘특종 ○○가 까무러칠 선거구호가 등장했군요!!!!!’라는 제목의 타인의 게시글을 공유하며 “말은 잘 만들었다. 그러나 말로만 이길 수 없다. 그동안 도대체 뭘 했는가? 말만 잘하기는 ○○도 만만치 않다.”라는 글을 직접 작성하여 게시(이하 ‘①번 게시글’이라 한다) ② 2016. 2. 19.경 ‘○○ 경남 예비후보들, 선거 다가오자 무상급식 줄줄이 공약’이라는 제목의 인터넷 기사를 공유하면서 ‘포퓰리즘이라며 ㅋㅋㅋㅋ’이라는 글을 게재한 타인의 게시글을 공유하며 “속보이는 인간들”이라는 글을 직접 작성하여 게시(이하 ‘②번 게시글’이라 한다)

③ 2016. 2. 22.경 ‘○○당 후보들 경남 무상급식 제자리로 돌려놔야’라는 제목의 인터넷 기사를 공유하며 ‘이번에도 속을줄 아느냐? 경남도 사람들을 아주 병신 취급하는구나.’라는 글을 게재한 타인의 게시글을 공유하면서 “정말 속보이는 인간들입니다. 얼굴이 매우 두꺼운 듯…”이라는 글을 직접 작성하여 게시(이하 ‘③번 게시글’이라 한다)

④ 2016. 2. 22.경 ‘□□당 “최저임금과 의원세비 연계”.. 기득권 해체 공약 발표’라는 제목의 인터넷 기사를 공유하여 게시(이하 ‘④번 게시글’이라 한다)

청구인은 2016. 9. 22. 피청구인 검사로부터 공직선거법위반 혐의로 기소유예처분(수원지방검찰청 2016년 형제71675호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았다.

판단  ①번 게시글은 청구인이 ‘2016년 총선에서 △△당이 승리하고, 2017년에 정권교체를 하자’는 내용의 게시물을 공유하면서 “말은 잘 만들었다. 그러나 말로만 이길 수 없다. 그동안 도대체 뭘 했는가? 말만 잘하기는 ○○도 만만치 않다.”는 내용을 직접 작성한 것이고, ②번 게시글과 ③번 게시글은 당시 ○○당 후보들이 선거를 앞두고 말을 바꾸는 것을 비판하는 내용의 게시물을 공유하면서 “속보이는 인간들”, “정말 속보이는 인간들입니다. 얼굴이 매우 두꺼운 듯…”이라는 청구인의 의견을 부기한 것이다. 위 3건의 게시물은 모두 특정 정당이나 그 정당 소속 후보자들의 정책이나 행태, 공약을 비판하는 내용의 원글을 공유하면서 간단한 의견을 부기한 것으로, 이로 인해 청구인의 정치적 선호나 청구인이 공유한 원글의 내용에 공감한다는 사실을 짐작할 수는 있지만, 청구인이 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하려는 의사를 가지고 있었는지는 명확히 알 수 없다. 그리고 ④번 게시글은 □□당의 공약에 대한 인터넷 기사를 공유하면서 청구인이 자신의 의견을 부기하지 않았으므로 특별한 사정이 없는 한 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하려는 목적의사가 명백히 드러났다고 단정할 수 없다.

그 외 청구인이 선거일에 임박하여 페이스북 계정을 개설하고 페이스북 친구를 과다하게 추가하면서 비슷한 내용의 게시물을 이례적으로 연달아 작성, 공유하였다는 등 그 목적의사를 추단할 수 있는 특별한 사정에 대한 증거는 확보되지 않았다.

따라서 이 사건 게시물 4건의 내용과 수사과정에서 확인된 청구인의 페이스북 친구의 규모(1,381명)와 청구인이 이 사건 게시행위 이외에 2016. 2. 22.경 페이스북 계정에 선거·정치에 관련된 글을 1회 게시한 사실만으로는 청구인의 이 사건 게시행위가 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적이고 계획적인 행위인 ‘선거운동’에 해당한다고 인정하기 어렵다(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2017헌마376 결정).

 

마. 당에 반대의사 만평 공유

사실관계  청구인은 공립학교 교사로 국가공무원임에도 청구인의 페이스북 계정에 ① 2016. 4. 3.경 ○○당에 대한 반대의사가 객관적으로 표출된 만평과 제3자의 글이 포함된 게시물을 공유하고, ② 2016. 4. 7.경 ○○당에 대한 반대의사가 객관적으로 표출된 만평과 제3자의 글이 포함된 게시물을 공유하고, ③ 2016. 4. 9.경 ○○당에 대한 반대 의사가 객관적으로 표출된 만평을 공유하였다.

피청구인 검사는 2016. 9. 26. 청구인에 대하여 공직선거법위반 혐의로 기소유예처분(의정부지방검찰청 2016년 형제46802호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였다.

판단  만평은 풍자의 소재가 되는 구체적인 사실관계를 직접 적시하지 아니하고 이에 풍자적 외피를 씌우거나 다른 사실관계에 빗대어 은유적으로 표현하는 기법을 사용하면서 다소간의 과장과 조롱 등 해학적 요소가 동반되는 것이 일반적이므로, 만평을 공유한 사실만으로는 청구인의 선거운동에 대한 목적의사가 명백히 드러났다고 보기 어렵다(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1113 전원재판부 결정).

 

바. 박근혜 심판 플랜카드 사진 게시

사실관계  청구인은 공립학교 교사로 국가공무원임에도 제20대 총선에서 페이스북 계정에 ‘세월호 진상규명, 책임자 처벌하라. 경찰 물대포 살인진압 규탄한다. 백○○농민 살려내라. 민중생존권 보장하라. 노동개악 중단하라. 사드배치 반대. 한반도 평화실현하자. 박근혜정권 심판하자.’라는 글과 기표문구(卜)와 함께 ‘박근혜 심판’이라고 기재되어 있는 플래카드 등을 촬영한 사진 7장을 게시하였다.

피청구인 검사는 2016. 9. 20. 청구인에 대하여 공직선거법위반 혐의로 기소유예처분(수원지방검찰청 평택지청 2016년 형제21225호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였다.

판단  이러한 게시행위가 선거운동에 해당하기 위해서는 그 내용이 선거와 관련성이 있는 것만으로는 부족하고, 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 행위임을 게시물을 접하는 일반 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다.

청구인이 게시한 글과 사진에는 직접 특정 후보자나 특정 정당을 지목하면서 당선 또는 낙선시켜야 한다는 취지의 내용이 포함되어 있지 않고, 그 주된 내용이 ‘세월호 진상규명’, ‘경찰 물대포 살인진압 규탄’, ‘백○○ 농민 살려내라’, ‘민중생존권 보장하라’, ‘사드배치 반대’, ‘노동개악 중단하라’, ‘한반도 평화 실현하자’ 등으로 여러 사회·정치적 쟁점에 대한 의견개진 또는 정부의 정책에 대한 반대의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있다. 따라서 게시물의 내용에 ‘박근혜 정권 심판하자’, ‘총선투쟁 승리’, ‘卜’표시가 포함되어 있다 하더라도, 그 사실만으로 청구인의 정치적 선호를 짐작할 수 있는 정도를 넘어, 이 사건 게시행위에 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하기 위한 목적의사가 명백하게 드러났다고 보기는 어렵다(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1107 결정).

 

사. 정치 기사 게시 등 사건

그 밖에 헌법재판소는,

⒜ 페이스북계정에 안○○ 후보 및 ○○당 소속 후보에 관해 비판적인 내용이 담긴 인터넷 기사를 인용하는 등의 글을 게시한 경우(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1112 결정)

⒝ 제20대 국회의원 선거의 ○○당 후보인 표○○이 □□당을 비난하는 인터뷰영상과 함께 □□당을 비난하는 내용의 댓글을 공유하고, 2016. 4. 6.경 페이스북 계정에 ‘무릎 꿇은 진박들’이라는 □□당 후보들이 공천 파동과 관련하여 무릎을 꿇고 있는 뉴시스의 기사 사진과 함께 이를 비방하는 내용의 댓글을 공유한 경우한 경우(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1128 결정)

⒞ 페이스북 계정에 ‘나○○ 딸 ○○여대 부정입학 의혹’ 관련 기사 3개를 공유한 경우(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1114 결정)

⒟ 페이스북 계정에 “잊지않겠다고 약속했다. ○○연대 세월호 참사 책임모독관련 총선후보자 정보”라는 글을 게시한 경우(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1106 결정)

⒠ 페이스북 계정에 ‘선거 벽보로 등장한 박근혜 탄핵 소추안’이라는 제목의 기사를 링크한 경우(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1096 결정)

⒡ 페이스북에 2016. 4. 6.경부터 같은 달 12.경까지 3회에 걸쳐 ○○당을 지지하는 내용의 글을 게시한 경우(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1055 결정)

⒢ 페이스북 계정에 2016. 2. 17.경 ‘“○○번 찍으면 자식이 짤립니다” 총선 현수막 걸릴까’라는 제목의 한겨레신문 기사를 공유하면서 “과연 그것 뿐일까???? 당신도 짤립니다!!!”라는 글을 직접 작성하여 게재한 경우(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1099 결정)

⒣ 페이스북 계정에 ‘세월호 참사 낙선대상 후보 18명 명단’을 링크한 경우(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1100 결정)

⒤ 페이스북 계정에 최○○이 유세장에서 말하는 장면을 캡쳐한 사진과 함께 ‘(발암주의) 망언 of 망언. 이런 분들이 국회의원이 되면 정말 나라가 절단나겠죠? 여러분의 1초 ‘좋아요’와 3초 ‘공유하기’는 이 사실을 더 많은 사람들에게 알릴 수 있습니다.’라는 내용으로 타인이 작성한 글을 공유한 경우(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1127 결정)

⒥ 페이스북 계정에 ① 2016. 3. 21.경○○당 나○○ 후보에 대한 비판기사를 공유하면서 나○○ 후보에 대하여 비판하는 글을 직접 작성해 게시하고, ② 2016. 4. 11.경 여당 출신인 대통령을 비판하는 신문기사를 공유하면서 여당을 비판하는 내용의 글을 직접 작성해 게시한 경우(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1090 결정)

⒦ 페이스북 계정에 ‘법무시, 판결 무시, 막말정치인 조○○ 후보 낙선기자회견’ 사진과 기자회견 개최 취지를 기재한 타인의 게시글을 공유한 경우(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1097 결정)

⒧ 페이스북에 ① 2016. 4. 2.경 ‘○○당 공동대표 손○○ 청년·진보정치 실천하는 21살 당찬 여성’ 기사를 공유하여 게재하고, ② 2016. 4. 12.경 ‘정당투표엔 사표가 없습니다!!’ 제목의 동영상을 공유하여 게재하고, ③ 같은 날 ‘정당투표는 기호 ○○번 ○○당을 선택해 주십시오!’ 제목의 동영상을 공유하여 게재한 경우(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1098 결정)

⒨ 페이스북에 동영상을 총 2회 공유한 경우(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1110 결정)

⒩ 2016. 3. 2.경 페이스북 계정에 “○○ 당. 니들이 말하는 제3의 길이니 양당체제를 혁파할 대안정당이니 이런게 뭔지를 지금 □□당이 보여주고 있다… △△. 기대감 만빵이었는데 까보니 역시나. 기대를 하면 안되는 거였어. 내가 잘못했네…”라는 내용의 글을 직접 작성하여 게시하고, ② 2016. 3. 20.경 페이스북에 ‘나○○ 의원 딸 5년 전 대학 부정입학 의혹’이라는 제목의 한겨레신문 기사를 공유하여 게시하고, ③ 같은 날 페이스북에 ‘나○○ 의원 딸 입시부정을 취재한 뉴스타파 황○○ 기자가 나○○ 의원과 인터뷰를 하는 장면입니다’ 등의 내용과 동영상을 게재한 인터넷매체 뉴스타파 한국탐사저널리즘센터의 게시물을 공유한 경우(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2016헌마1120 결정)

검사가 선거운동에 해당한다고 보아 공직선거법위반 피의사실을 인정한 검사의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 하여 기소유예처분을 취소하였다.

 

 

3. 대법원 결정

가. 1회 공유

아무런 글을 부기하지 않고 언론의 인터넷 기사를 단순히 1회 ‘공유하기’ 한 행위만으로는 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하려는 목적의사가 명백히 드러났다고 보기 어려운 경우가 일반적일 것이다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2972 판결).

나. 기사나 타인 글 공유 의견 부기

사실관계  피고인은 페이스북에 가입한 2010년경부터 제20대 국회의원 선거일인 2016. 4. 13.까지 피고인의 페이스북 계정에 약 3,296개의 게시물을 올렸고, 위 선거일 180일 전인 2015. 10.경부터 위 선거일까지 사이에는 약 318개의 게시물을 올렸다. 그런데 원심이 유죄로 인정한 이 사건 게시물은 9개에 불과하다.

판단  피고인이 공유한 게시물 중 2개는 언론기사나 타인의 글을 공유하면서 ‘정말 화난다’, ‘잘뽑아야합니다’라는 간단한 의견을 부기한 것이고, 나머지는 언론 기사나 타인이 작성한 글을 자신의 의견 부기 없이 단순히 공유한 것이다.

피고인에게 선거일에 임박하여 페이스북 계정을 개설하고 페이스북 친구를 과다하게 추가하면서 비슷한 내용의 게시물을 이례적으로 연달아 작성, 공유하였다는 등의 특별한 사정은 없었다.

피고인은 이 사건 행위로 선거관리위원회에 고발되었으나, 선거관리위원회는 피고인에게 경고 처분을 하였을 뿐 검찰에 고발하지는 않았다.

언론 기사나 타인이 작성한 글을 공유하거나 공유하는 글에 짧은 의견을 부기하는 행위만으로는 특정 선거에서 특정 후보자의 낙선을 도모하기 위한 목적의사가 객관적으로 명백히 인식될 수 있는 행위라고 볼 수 없으므로, 공직선거법상 사립학교 교원에게 금지된 ‘선거운동’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017도13629 판결).

다. 기타 정치적 글 게시 사례

1) 원심에서 페이스북 친구가 오천여 명 이상이 되고 카카오톡에 참여하는 인원이 몇 백명이 되는 사람이 후보를 지지하는 노골적인 표현을 하였다면 선거운동으로 인정하였고, 대법원은 상고를 기각한 사례가 있다.

2) 한편, 교사가 정치인을 반대하는 글을 트위터에 공유한 사례에서 검사가 공직선거법 위반으로 기소하였으나 2심에서 무죄 판결을 선고하였고, 최근 대법원은 상고를 기각하였다.