1. 선거운동기간 중 실명확인
주식회사 A은 인터넷신문 B를 운영하며 인터넷 콘텐츠 제공 및 제작업을 하는 법인인데, 제19대 대통령선거 선거운동기간인 2017. 4. 17.부터 2017. 5. 8.까지 실명인증방법으로 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 하지 않아 과태료 10,000,000원을 부과받았다. A는 심판대상조항이 기본권을 침해한다고 주장하여 헌법소원심판을 청구하였다.
C는 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거의 유권자인데, 실명확인하는 심판대상조항이 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 선거기간 중 실명확인 기술적 조치 등 부과는 헌법에 위배된다
헌법재판소 2021. 1. 28. 2018헌마456 등 결정은 재판관 6:3의 의견으로, 인터넷언론사는 선거운동기간 중 당해 홈페이지 게시판 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대 등의 정보를 게시하는 경우 실명을 확인받는 기술적 조치를 해야 하고, 행정안전부장관 및 신용정보업자는 실명인증자료를 관리하고 중앙선거관리위원회가 요구하는 경우 지체 없이 그 자료를 제출해야 하며, 실명확인을 위한 기술적 조치를 하지 아니하거나 실명인증의 표시가 없는 정보를 삭제하지 않는 경우 과태료를 부과하도록 정한 공직선거법 조항은 모두 헌법에 위반되며, 일부 청구인들의 심판청구는 부적법하다는 결정을 선고하였다. [위헌, 각하]
재판관 3인의 반대의견이 있다.
3. 판단
가. 쟁점
① 실명확인 조항의 “인터넷언론사” 부분 및 정당·후보자에 대한 “지지·반대” 부분의 의미·내용이 불명확하여 명확성원칙에 위배되는지, ② 심판대상조항이 이용자의 익명표현의 자유 및 개인정보자기결정권, 인터넷언론사의 언론의 자유를 침해되는지가 쟁점이다.
나. 익명표현의 자유
※ 헌법 제21조 제1항에서 보장하고 있는 표현의 자유는 사상 또는 의견을 자유롭게 표명할 자유(발표의 자유)와 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 그러한 의사의 자유로운 표명과 전파의 자유에는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유도 포함된다. 표현의 자유에 있어 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없는바, 인터넷게시판은 인터넷에서 의사를 형성·전파하는 매체로서의 역할을 담당하고 있으므로 의사의 표현·전파 형식의 하나로서 인정된다.
다. 명확성원칙 위반 여부
1) 표현의 자유에서 명확성원칙
표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 현대 민주사회에서 표현의 자유가 국민주권주의 이념의 실현에 불가결한 것인 점에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축 효과를 일으키고, 그로 인하여 다양한 의견이나 견해 등의 표출을 통해 상호 검증을 거치도록 한다는 표현의 자유의 본래 기능을 상실케 한다. 따라서 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다.
2) 판단(명확성 원칙 위반 아니다)
특정 인터넷언론사가 자신이 실명확인 조항에 따른 실명확인 조치의무를 지는지 여부에 관하여 확신이 없는 상태에 빠지는 경우는 없다고 할 것이다. 나아가 실명확인 조항은 인터넷언론사의 “당해 인터넷홈페이지”의 게시판·대화방 등으로 적용범위를 한정하고 있으므로 “당해 인터넷홈페이지”에 해당하지 않는 공간, 예컨대 개인의 카페, 블로그 등은 실명확인 조항에 따른 실명확인 조치의 범위에 포함되지 않음이 명백하다.
실명확인 조항은 인터넷언론사가 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에서 정당·후보자에 대한 “지지·반대”의 정보등을 게시할 수 있도록 하는 경우에 적용된다. 여기서 사전적으로 “지지”는 ‘어떤 사람이나 단체 따위의 주의·정책·의견 따위에 찬동하여 이를 위하여 힘을 쓰거나 이를 원조하는 것’을 뜻하고, “반대”는 ‘어떤 행동이나 견해, 제안 따위에 따르지 아니하고 맞서 거스름’을 뜻한다. 그런데 공직선거법은 “선거운동”을 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위로 정의하고(제58조 제1항 본문), 헌법재판소는 ‘선거운동’을 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위라고 판시하여 왔다.
한편, 공직선거법 제59조는 그 본문에서 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다고 규정하면서도, 같은 조 단서 제3호에서 인터넷홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하는 방법으로 하는 경우에는 위와 같은 선거운동기간이 아니라 하더라도 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 실명확인 조항은 위 공직선거법 제59조 단서 제3호와 달리 인터넷언론사가 선거운동기간 중에 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에서 후보자뿐만 아니라 정당에 대한 “지지·반대”의 정보등을 게시할 수 있도록 하는 경우에도 실명확인 조치를 취하도록 규정하고 있다.
이처럼 공직선거법은 실명확인 조항의 정당·후보자에 대한 “지지·반대”의 정보등 게시행위와 “선거운동”을 구별하여 규율하고 있다고 할 것인바, 이와 같은 사정에 앞서 본 “지지·반대”의 사전적 의미, “선거운동”의 정의규정과 그에 대한 헌법재판소의 해석, 아래 과잉금지원칙 위반 여부 판단 항목에서 보는 심판대상조항의 입법목적 또는 입법취지, 공직선거법상 관련 조항의 규율 내용까지 모두 종합하여 보면, 실명확인 조항의 규율대상인 정당·후보자에 대한 “지지·반대”의 정보등을 게시하는 행위는 공직선거법상 선거운동에 해당하는 행위를 포함하면서, 설령 그 행위가 선거운동과 같이 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사나 능동적, 계획적 행위에 이르지 않더라도 정당·후보자의 정책이나 의견 따위에 찬동하여 이를 원조하거나 이에 맞서서 거스르는 행위까지도 포함되는 것으로 충분히 해석할 수 있다고 할 것이고, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이면 자신의 글이 실명확인 조항의 규율 대상인 정당·후보자에 대한 “지지·반대”의 정보등을 게시하는 행위인지를 충분히 알 수 있다고 할 것이다.
라. 과잉금지원칙 위반 여부
1) 문제점
심판대상조항은 표현의 자유 중 게시판 등의 이용자가 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 않은 채 익명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유를 제한한다. 동시에 이로 말미암아 게시판 등 이용자의 자유로운 의사표현을 바탕으로 여론을 형성·전파하려는 인터넷언론사의 언론의 자유 역시 제한되는 결과가 발생하며, 실명인증자료가 수집·관리된다는 점에서 게시판 등 이용자의 개인정보자기결정권도 제한된다. 그러므로 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 게시판 등 이용자의 익명표현의 자유와 인터넷언론사의 언론의 자유, 그리고 게시판 등 이용자의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부가 문제된다.
2) 목적의 정당성
심판대상조항은 선거운동기간 중 인터넷언론사 홈페이지의 게시판 등에서 후보자에 대한 인신공격과 흑색선전이 난무하는 경우가 많고, 부당한 선거운동이나 소수에 의한 여론 왜곡으로 선거의 평온과 공정이 위협받을 가능성이 있기 때문에 그로 인한 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이다. 이처럼 심판대상조항은 궁극적으로 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이므로 목적의 정당성을 인정할 수 있다.
3) 수단의 적합성
심판대상조항이 인터넷언론사 홈페이지의 게시판 등 이용자에게 실명확인을 거치도록 하고, 행정안전부장관 및 신용정보업자로 하여금 그 실명인증자료를 보관·관리하도록 함으로써 후보자에 대한 인신공격이나 각종 흑색선전이 줄어들 수 있다. 한편 실명확인 조치를 하지 않거나 실명인증 표시가 없는 정보등을 삭제하지 않은 인터넷언론사로 하여금 과태료를 부과받을 수 있도록 함으로써 실명확인 조치를 어느 정도 강제할 수도 있다. 이러한 수단을 통하여 앞서 본 선거의 공정성을 확보하는 데 기여할 수 있으므로 심판대상조항은 수단의 적합성도 인정된다.
4) 침해의 최소성
심판대상조항의 문제는 익명표현으로 인한 부정적 효과뿐만 아니라 긍정적 효과까지도 사전적·포괄적으로 차단하게 된다는 데에 있다. 심판대상조항과 같이 인터넷홈페이지의 게시판 등에서 이루어지는 정치적 익명표현을 규제할 경우 정치적 보복의 우려 때문에 일반 국민은 자기 검열 아래 비판적 표현을 자제하게 되고, 설령 그러한 우려를 극복하고 익명으로 비판적 표현을 한 경우에도 심판대상조항에 따른 실명확인을 거치지 않았다는 이유만으로 그 표현이 삭제될 수 있기 때문이다. 이는 인터넷이 형성한 ‘사상의 자유시장’에서의 다양한 의견 교환을 억제하는 것이고, 이로써 국민의 의사표현 자체가 위축될 수 있으며, 민주주의의 근간을 이루는 자유로운 여론 형성이 방해될 수 있다.
모든 익명표현을 규제할 경우 책임 있는 의견이 개진되거나 위법한 표현행위가 감소할 것이라는 추상적 가능성에 의존하여 모든 익명표현을 사전적ㆍ포괄적으로 규율하려는 것이다. 선거관리위원회가 애초 선거의 공정한 관리를 위하여 설치되는 기관이라는 점(헌법 제114조 제1항, 선거관리위원회법 제1조 참조)을 고려하면, 심판대상조항은 표현의 자유보다 행정편의와 단속편의를 우선하고 있다.
따라서 심판대상조항은 익명표현의 자유와 개인정보자기결정권 등을 지나치게 제한한다.
선거범죄로 인하여 선거결과를 그르칠 위험성은 현행 선거법이 선거운동기간을 지나치게 짧게 규정함에 따른 문제이지, 익명표현의 자유를 허용함에 따라 발생하는 구체적 위험으로 볼 수는 없다.
실명확인제가 표방하고 있는 선거의 공정성이라는 목적은 인터넷 이용자의 표현의 자유나 개인정보자기결정권을 제약하지 않는 다른 수단에 의해서도 충분히 달성할 수 있다.
관할 선거구선거관리위원회는 후보자가 삭제요청 또는 취급의 거부‧정지‧제한을 요청한 정보가 이 법의 규정에 위반된다고 인정되는 때에는 해당 인터넷 홈페이지 관리‧운영자 또는 정보통신서비스 제공자에게 삭제요청 또는 취급의 거부‧정지‧제한을 요청할 수 있다(공직선거법 제82조의4 제3항).
또한 인터넷 이용자의 표현의 자유나 개인정보자기결정권을 제약하지 않고도 허위정보로 인한 여론 왜곡을 방지하여 선거의 공정성을 확보하는 새로운 수단을 도입할 수 있다. 예를 들어, 첫째, 게시판 등 이용자가 자발적으로 허위사실이나 흑색선전을 중앙선거관리위원회 등에 신고하는 방식을 고려할 수 있다. 둘째, 영화의 등급분류 심사처럼 표현의 자유는 보장하되 이용자로 하여금 실명확인이 된 글과 익명의 글에 대해 구분하여 접근할 수 있게 하는 방안을 생각할 수 있다. 셋째, 영국의 사례에서 볼 수 있듯이 비실명 게시판에는 진지성과 신빙성이 부족하여 유권자에게 거짓 정보를 제공할 가능성이 있다는 취지의 경고문을 게시하는 방법을 고려하여 볼 수도 있다.
무엇보다도 인터넷을 이용한 선거범죄에 대하여는 명예훼손죄나 후보자비방죄 등 여러 사후적 제재수단이 이미 마련되어 있다. 현재 기술 수준에서도 인터넷 프로토콜(IP) 통신에 필요한 고유한 주소를 추적하는 등의 방법으로 사후적으로 게시물 표현자의 신원을 확인하는 방법이 불가능한 것도 아니다.
이와 같은 사후적인 규제수단이 마련되어 있음에도 불구하고 수사편의 및 선거관리의 효율성이라는 기술적 편리성에만 치우쳐 사전적·예방적 규제를 통하여 모든 익명표현을 사전적·포괄적으로 제한하는 것은 익명표현을 하려는 대다수의 국민을 잠재적 범죄자로 취급하는 것이다.
5) 법익의 균형성
선거운동기간 중 인터넷언론사 홈페이지의 게시판 등에서 발생 가능한 후보자 등에 대한 인신공격과 흑색선전을 막아 선거의 공정성을 확보하려는 공익이 대의민주제를 채택한 민주국가에서 중요하다는 점을 부인할 수는 없다.
그러나 인터넷이 제공한 ‘사상의 자유시장’에서 익명표현의 자유는 민주주의의 근간을 이루는 자유로운 여론 형성을 원활하게 한다는 점에서 최대한 보장되어야 하고, 따라서 익명적 의사표현을 통한 여론 형성 과정을 규제하는 입법의 경우에는 그 입법이 채택한 수단이 민주사회에서 여론 형성을 위한 다양한 의견과 정보의 자유로운 교환을 지나치게 억제하는 것은 아닌지 주의 깊게 살필 필요가 있다.
이처럼 심판대상조항을 통하여 달성하려는 선거의 공정성이라는 공익이 익명표현의 자유와 개인정보자기결정권 등의 제약 정도보다 크다고 단정할 수 없는 이상 심판대상조항은 법익의 균형성 또한 갖추지 못하였다.
심판대상조항
구 공직선거법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것)
제82조의6(인터넷언론사 게시판·대화방 등의 실명확인) ① 인터넷언론사는 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대의 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보(이하 이 조에서 “정보등”이라 한다)를 게시할 수 있도록 하는 경우에는 행정자치부장관 또는 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 제2조 제4호에 따른 신용정보업자(이하 이 조에서 “신용정보업자”라 한다)가 제공하는 실명인증방법으로 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다. 다만, 인터넷언론사가 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제44조의5에 따른 본인확인조치를 한 경우에는 그 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 한 것으로 본다.
구 공직선거법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16957호로 개정되기 전의 것)
제82조의6(인터넷언론사 게시판·대화방 등의 실명확인) ① 인터넷언론사는 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대의 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보(이하 이 조에서 “정보등”이라 한다)를 게시할 수 있도록 하는 경우에는 행정안전부장관 또는 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 제2조 제4호에 따른 신용정보업자(이하 이 조에서 “신용정보업자”라 한다)가 제공하는 실명인증방법으로 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다. 다만, 인터넷언론사가 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제44조의5에 따른 본인확인조치를 한 경우에는 그 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 한 것으로 본다.
③ 행정안전부장관 및 개인신용정보업자는 제1항 및 제2항의 규정에 따라 제공한 실명인증자료를 실명인증을 받은 자 및 인터넷홈페이지별로 관리하여야 하며, 중앙선거관리위원회가 그 실명인증자료의 제출을 요구하는 경우에는 지체 없이 이에 따라야 한다.
공직선거법(2020. 2. 4. 법률 제16957호로 개정된 것)
제82조의6(인터넷언론사 게시판·대화방 등의 실명확인) ① 인터넷언론사는 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대의 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보(이하 이 조에서 “정보등”이라 한다)를 게시할 수 있도록 하는 경우에는 행정안전부장관 또는 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 제2조 제5호 가목에 따른 개인신용평가회사(이하 이 조에서 “개인신용평가회사”라 한다)가 제공하는 실명인증방법으로 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다. 다만, 인터넷언론사가 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제44조의5에 따른 본인확인조치를 한 경우에는 그 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 한 것으로 본다.
③ 행정안전부장관 및 개인신용평가회사는 제1항 및 제2항의 규정에 따라 제공한 실명인증자료를 실명인증을 받은 자 및 인터넷홈페이지별로 관리하여야 하며, 중앙선거관리위원회가 그 실명인증자료의 제출을 요구하는 경우에는 지체 없이 이에 따라야 한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제82조의6(인터넷언론사 게시판·대화방 등의 실명확인) ④ 인터넷언론사는 제1항의 규정에 따라 실명인증을 받은 자가 정보등을 게시한 경우 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 “실명인증” 표시가 나타나도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다.
⑥ 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 “실명인증”의 표시가 없는 정당이나 후보자에 대한 지지·반대의 정보등이 게시된 경우에는 지체 없이 이를 삭제하여야 한다.
⑦ 인터넷언론사는 정당·후보자 및 각급선거관리위원회가 제6항의 규정에 따른 정보등을 삭제하도록 요구한 경우에는 지체 없이 이에 따라야 한다.
구 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것)
제261조(과태료의 부과·징수 등) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자에게는 1천만 원 이하의 과태료를 부과한다.
3. 제82조의6 제1항을 위반하여 기술적 조치를 하지 아니한 자
공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것)
제261조(과태료의 부과·징수 등) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자에게는 1천만 원 이하의 과태료를 부과한다.
4. 제82조의6 제1항을 위반하여 기술적 조치를 하지 아니한 자
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)
제261조(과태료의 부과·징수 등) ⑥ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 300만 원 이하의 과태료를 부과한다.
3. 제82조의6 제6항을 위반하여 실명인증의 표시가 없는 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 삭제하지 아니한 자
관련조항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제8조의5(인터넷선거보도심의위원회) ① 중앙선거관리위원회는 인터넷언론사 [「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제2조(정의) 제4호에 따른 인터넷신문사업자 그 밖에 정치·경제·사회·문화·시사 등에 관한 보도·논평·여론 및 정보등을 전파할 목적으로 취재·편집·집필한 기사를 인터넷을 통하여 보도·제공하거나 매개하는 인터넷홈페이지를 경영·관리하는 자와 이와 유사한 언론의 기능을 행하는 인터넷홈페이지를 경영·관리하는 자를 말한다. 이하 같다]의 인터넷홈페이지에 게재된 선거보도[사설·논평·사진·방송·동영상 기타 선거에 관한 내용을 포함한다. 이하 이 조 및 제8조의6(인터넷언론사의 정정보도 등)에서 같다]의 공정성을 유지하기 위하여 인터넷선거보도심의위원회를 설치·운영하여야 한다.
제82조의6(인터넷언론사 게시판·대화방 등의 실명확인) ② 정당이나 후보자는 자신의 명의로 개설·운영하는 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대의 정보등을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 제1항의 규정에 따른 기술적 조치를 할 수 있다.
⑤ 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에서 정보등을 게시하고자 하는 자에게 주민등록번호를 기재할 것을 요구하여서는 아니된다.