1. 집행정지의 의미
처분에 대하여 취소소송을 제기하더라도 처분이 진행됨이 원칙이다(집행부정지 원칙, 행정소송법 제23조 제1항). 하지만 집행정지 신청을 한 경우 행정소송법 제23조의 요건을 갖추었다면 법원은 집행정지 결정을 한다.
행정소송법
제23조(집행정지) ①취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “執行停止”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
⑥제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.
제24조(집행정지의 취소) ①집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.
②제1항의 규정에 의한 집행정지결정의 취소결정과 이에 대한 불복의 경우에는 제23조제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.
2. 집행정지 요건
집행정지는 ① 적법한 본안소송이 계속되어 있어 ② 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 존재하고 ③ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 ④ 본안청구가 이유 없음이 명백하지 아니할 것을 요건으로 한다.
가. 적법한 본안소송이 계속된 경우
1) 취소소송의 요건이 적법할 것
검찰청법 제34조에 의하면, 검사의 임명 및 보직은 법무부장관의 제청으로 대통령이 행하고, 국가공무원법 제16조에 의하면 공무원에 대한 징계, 강임, 휴직, 직위해제, 면직 기타 본인의 의사에 반한 불리한 처분 중 대통령이 행한 처분에 대한 행정소송의 피고는 소속장관으로 하고, 같은 법 제3조 제2항 제2호에 의하면 검사는 그 법의 적용을 받는 특정직 공무원에 해당하며, 행정심판법 제3조 제2항에 의하면 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정심판을 제기할 수 없도록 규정하고 있는 바, 위 규정들의 취지를 종합하여 보면, 이 사건에서와 같은 검사임용거부처분에 대한 취소소송의 피고는 법무부장관으로 함이 상당하다(대법원 1990. 3. 14. 자 90두4 결정).
2) 본안청구가 적법한 것
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서 행정처분 자체의 적법 여부는 원칙적으로 판단의 대상이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다. 다만, 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면, 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시킴이 상당하다(대법원ﾠ2013. 1. 31.ﾠ자ﾠ2011아73ﾠ결정).
<판례> 검찰총장에 대한 직무배제 사건
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 된다. 즉 본안은 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 정도의 소극적 요건으로만 심리될 뿐이고, 집행정지 사건의 심리 및 판단에 있어 본안에서 다루어져야 할 처분의 위법성까지 구체적ㆍ개별적으로 판단함은 적절하지 않다.
나. 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요
가. 행정소송법 제23조 제2항 에서 정하고 있는 집행정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다할 것이고, ‘처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질ㆍ내용 및 정도, 원상회복ㆍ금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안 청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정).
<판례1> 해임처분의 양면적 성격으로 긴급한 필요 부정
이 사건 해임처분의 경과 및 그 성질과 내용, 처분상대방인 신청인이 그로 인하여 입는 손해의 성질ㆍ내용 및 정도, 이 사건에서 효력정지 이외의 구제수단으로 상정될 수 있는 원상회복ㆍ금전배상의 방법 및 난이, 신청인의 잔여 임기가 이 사건 신청과 관련하여 가지는 양면적 성격(즉, 잔여 임기가 단기간이라는 사정은 효력정지의 긴급한 필요가 있는지의 판단에 참작될 수 있는 사정이기는 하나 이와 동시에 만족적인 성질을 가지는 이 사건 효력정지로 말미암아 이 사건 해임처분이 그 위법 여부에 관한 본안 판단 이전에 이미 사실상 무의미하게 될 수도 있다) 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원심이 이 사건 해임처분으로 인하여 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 이를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고는 인정되지 않는다고 하여 이 사건 신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 조치는 수긍할 수 있다(대법원 2008. 12. 29.자 2008무107 결정).
<판례2> 검찰총장에 대한 직무배제 사건
1) 회복하기 어려운 손해 신청인(직무배제된 검찰총장)은 직무 집행 정지 기간 동안 B 및 검사로서의 직무를 더 이상 수행할 수 없게 된다. 이는 금전보상이 불가능한 손해일뿐더러 금전보상으로는 참고 견딜 수 없는 유형·무형의 손해에 해당하고, 사후에 이 사건 처분의 취소소송에서 신청인이 승소한다고 하더라도 그러한 손해가 회복될 수 없다.
2) 긴급한 필요 이 사건 처분(직무배제)의 효력은 처분 시로부터 바로 발생한다. 이 사건 처분이 비위행위에 대한 징벌적 제재라기보다는 신청인에 대한 징계의결 시까지의 예방적ㆍ잠정적 조치라 하더라도, 이 사건 처분의 효과는 신청인의 B 및 검사로서의 직무 수행 권한을 완전히 배제하는 것으로서 사실상 해임ㆍ정직 등의 중징계처분과 동일한 효과를 가져온다. 따라서 이 사건 처분의 효력 정지를 구할 긴급한 필요성이 인정된다.
이에 관하여 피신청인은, 신청인에 대하여 2020. 12. 2. 징계위원회가 개최될 예정이고, 징계처분 역시 조만간 이루어질 것인데, 이와 같이 징계처분이 이루어질 경우 이 사건 처분의 취소 및 그 집행정지를 구할 소의 이익이 소멸하므로 이 사건 처분의 효력을 정지할 긴급한 필요성이 존재하지 않는다고 주장한다.
그러나 신청인에 대하여 징계처분이 예정되어 있다고 하더라도 징계절차가 최종적으로 언제 종결될지 예측하기 어려운 상황에서 그와 같은 사유만으로 이 사건 처분의 집행정지 필요성을 부정한다면 이는 신청인의 법적 지위를 불확정적인 상태에 두는 것이어서 받아들일 수 없다.
<판례3> 검찰총장에 대한 2개월 정직 사건
1) 회복하기 어려운 손해 신청인은 이 사건 징계처분으로 인하여 2개월 동안 검찰총장으로서의 직무를 수행할 수 없는 손해를 입게 된다. 검찰총장의 법적 지위, 신청인의 검찰총장 임기 등을 고려하면, 이 손해는 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 금전보상이 불가능한 경우 또는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받는 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형ㆍ무형의 손해에 해당한다.
2) 그 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요 이 사건 징계처분 전단계인 직무집행정지처분을 다룬 직무배제 집행정지 사건의 결정의 ‘긴급한 필요’ 부분의 요지는, “신청인에 대한 징계처분이 예정되어 있더라도 그 절차가 언제 최종적으로 종결될지 예측하기 어려운 상황이어서, 직무집행정지처분의 효과는 사실상 해임ㆍ정직 등과 동일한 효과를 가져 오므로 효력 정지를 구할 긴급할 필요성이 있다”이다. 이 사건 징계처분은 2개월 정직으로 정직기간 2개월 도과 이후에도 신청인에게 잔여임기가 남아 있다. 따라서 정직 2개월만으로도 신청인이 사실상 해임되는 것과 유사하거나 식물총장이 되는 것과 동일한 결과가 된다는 신청인의 주장에 별다른 근거를 찾을 수 없다. 다만, 앞서 판단한 이 사건 징계처분의 태양 및 내용, 신청인이 입는 손해의 성질ㆍ내용 및 정도, 원상회복ㆍ금전배상의 방법 및 난이, 본안청구의 승소가능성 정도, 신청인의 잔여임기가 이 사건 집행정지 신청과 관련하여 가지는 성격 등을 고려하면, 이 사건 징계처분의 효력으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 어느 정도 있다고 판단된다.
다. 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것
1) ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’의 의미
행정소송법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 집행정지의 장애사유로서의 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려‘라 함은 일반적ㆍ추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라 당해 처분의 집행과 관련된 구체적ㆍ개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 말하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장ㆍ소명책임은 행정청에게 있다(대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정 참조).
2) ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’의 취지
행정소송법 제23조 제3항이 집행정지의 또 다른 요건으로 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’을 규정하고 있는 취지는, 집행정지 여부를 결정함에 있어서 신청인의 손해뿐만 아니라 공공복리에 미칠 영향을 아울러 고려하여야 한다는 데 있고, 따라서 공공복리에 미칠 영향이 중대한지의 여부는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신청인의 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘공공복리’ 양자를 비교ㆍ교량하여, 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지 여부에 따라 상대적ㆍ개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2010. 5. 14.자 2010무48 결정).
<판례1> 해임처분이 집행정지된다면 위원장이 두 명이 되어 공공복리에 중대한 영향을 미칠 수 있다
한국문화예술위원회 위원장이 자신의 해임처분의 무효확인을 구하는 소송을 제기한 후 다시 해임처분의 집행정지 신청을 한 사안에서, 해임처분의 경과 및 그 성질과 내용, 처분상대방인 신청인이 그로 인하여 입는 손해의 성질ㆍ내용 및 정도, 효력정지 이외의 구제수단으로 상정될 수 있는 원상회복ㆍ금전배상의 방법 및 난이, 해임처분의 효력이 정지되면 신청인이 위원장의 지위를 회복하게 됨에 따라 새로 임명된 위원장과 신청인 중 어느 사람이 위 위원회를 대표하고 그 업무를 총괄하여야 할 것인지 현실적으로 해결하기 어려운 문제가 야기됨으로써 위 위원회의 대내외적 법률관계에서 예측가능성과 법적 안정성을 확보할 수 없게 되고, 그 결과 위 위원회가 목적 사업을 원활하게 수행하는 데 지장을 초래할 가능성이 큰 점 등에 비추어, 해임처분으로 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 이를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되지 않을 뿐 아니라 위 해임처분의 효력을 정지할 경우 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다(대법원 2010. 5. 14.자 2010무48 결정).
<판례2> 검찰총장에 대한 직무배제 사건
가) 관련 법리
형사소송법 제195조는 “검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 같은 법 제196조는 제1항에서 “수사관, 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받는다.”라고 규정하고, 제3항 전문에서 “사법경찰관리는 검사의 지휘가 있는 때에는 이에 따라야 한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제246조는 “공소는 검사가 제기하여 수행한다.”라고 규정하고 있다.
검찰청법은 검찰청의 직제와 검사의 수사절차에 관한 권한과 의무에 관하여 자세하게 규정하면서, 제4조에서 “검사는 공익의 대표자로서 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항, 범죄수사에 관한 사법경찰관리 지휘ㆍ감독, 법원에 대한 법령의 정당한 적용 청구 등의 직무와 권한이 있다.”고 규정하고, 제8조에서 “법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘ㆍ감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘ㆍ감독한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제12조 제3항은 “검찰총장의 임기는 2년으로 하며, 중임할 수 없다.”라고 규정하고, 국회법 제65조의2 제2항 제1호는 검찰총장 후보자에 대하여 국회의 인사청문회를 거치도록 규정하고 있다. 즉 헌법과 형사소송법 등 대한민국의 법체계는 검사에게 수사와 공소의 제기 및 수행 업무에 관하여 강력한 권한을 부여하고, 검사에게 부여된 막중한 권한이 공정하게 행사되도록 하기 위하여 검사의 수사와 공소의 제기 및 유지 권한은 대통령을 수반으로 하는 행정부, 특히 검찰청이 소속된 법무부의 장관으로부터도 최대한 간섭받지 않고 행사될 수 있도록 제도적으로 보장하고 있는 것이다.
검사는 법무부에 소속된 행정기관의 하나이므로 행정조직원리상 최고감독자인 법무부장관의 지휘ㆍ감독에 복종함이 당연하나, 형사사법기능의 일부를 담당하는 기관이므로 독립성과 정치적 중립성이 요구된다. 따라서 입법자는 법무부장관이 검사에 대하여 갖는 지휘ㆍ감독권은 일반적인 행정기관에 대한 지휘ㆍ감독권과 다르게 일정한 제한을 두어, 검찰사무에 대하여는 일반적으로 모든 검사들을 지휘ㆍ감독할 수 있지만, 구체적 사건에 대하여는 오직 B만을 지휘ㆍ감독할 수 있도록 하였다. 그런데 B이 법무부장관의 지휘·감독권에 맹종할 경우 검사들의 독립성과 정치적 중립성은 유지될 수 없다. B은 검사들의 최고상급자로서 모든 검사들을 지휘ㆍ감독할 수 있으므로 결과적으로 법무부장관은 B을 통하여 모든 검사들을 지휘ㆍ감독할 수 있기 때문이다. 그래서 입법자는 B으로 하여금 부당한 정치권력에 휘둘리지 않도록 임명 전에 국회의 인사청문회를 통하여 철저히 검증하고, 일단 임명되고 나면 소신껏 일할 수 있도록 임기를 보장하였다.
다만 검찰이 그 독립성을 지나치게 강조하다 보면 검찰 스스로 정치적 중립성과 공정성을 잃게 될 위험성도 배제할 수 없다. 대통령은 국민들에 의해 직접선거로 선출된 국정운영의 대표자라는 점에서, 법무부장관은 그러한 대통령의 위임을 받은 자라는 점에서 검찰에 대한 그들의 지시와 명령은 민주적 정당성을 갖는다. 따라서 법무부장관이 검찰에 대한 통제권의 일환으로 B 인사제청권과 더불어 지휘ㆍ감독권을 갖는 것은 검찰에 대한 민주적 통제장치로서의 의미를 가진다.
따라서 법무부장관의 검찰, 특히 B에 대한 구체적인 지휘ㆍ감독권의 행사는 법질서 수호와 인권보호, 민주적 통제라는 목적을 달성하기 위하여 필요최소한에 그칠 필요가 있다.
나) 구체적인 판단
위와 같은 법리를 전제로 살피건대, 다음과 같은 이유에서 이 사건 처분의 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다거나 그러한 공공복리가 신청인이 입을 손해보다 중대하다고 보이지 않는다.
① 검사징계법 제8조 제2항은 법무부장관은 ‘필요하다고 인정할 때’ 징계혐의자인 검사에게 그 직무 집행의 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 피신청인은 위 규정을 들어 피신청인의 직무 집행 정지의 권한이 ‘재량행위’에 해당한다거나, 이 사건 처분의 집행정지로 피신청인의 인사권이 제약을 받는다고 주장한다.
그러나 행정청에게 재량이 부여되어 있다고 하더라도 이는 일정한 한계를 가지고, 그 재량권의 일탈·남용은 사법심사의 대상이 된다. 나아가 앞서 살핀 B의 지위, 법무부장관과 B과의 관계 및 그 지휘·감독권의 성격에 비추어 볼 때, 그 직무 집행 정지 권한 행사의 대상이 ‘B’인 경우 그 재량권 행사는 더욱 예외적으로, 또한 보다 엄격한 요건 하에서 이루어져야 한다. 더불어 B이 대통령에 의해 임명되고 그 임명 과정에서 국회의 인사청문회를 통하여 검증이 이루어지는 것을 고려하면, 위 규정이 피신청인의 B에 대한 인사권으로까지 전횡되지 않도록 그 필요성이 더욱 엄격하게 숙고되어야 한다.
② 신청인의 직무집행정지가 지속될 경우 임기 만료시인 2021. 7. 24.까지 신청인이 직무에서 배제되어 사실상 신청인을 해임하는 것과 같은 결과에 이르는바, 그러한 결과는 검찰의 독립성과 정치적 중립성을 보장하기 위하여 B의 임기를 2년 단임으로 정한 검찰청법 등 관련 법령의 취지를 몰각하는 것이다.
③ 피신청인은 이 사건 징계사유가 인정됨에도 신청인이 직무집행을 계속하여 검찰사무를 총괄할 경우 공정한 검찰권 및 감찰권의 행사가 위협받을 수 있다고 주장한다.
신청인이 검찰사무를 총괄하고 모든 검사를 지휘ㆍ감독하는 지위에 있다는 점에서, 신청인에 대한 징계사유가 인정됨에도 그 직무집행이 계속될 경우 공정한 검찰권의 행사에 지장이 초래될 우려가 존재하고, 이는 중요한 공공복리이다.
그러나 신청인의 위와 같은 지위로 말미암아 신청인에 대한 직무 집행 정지가 이루어질 경우 검찰사무 전체의 운영과 검찰공무원의 업무 수행에 지장과 혼란이 발생할 우려 역시 존재하고, 이 또한 중요한 공공복리이다.
신청인과 피신청인은 이 사건 징계사유의 존부에 관하여 매우 치열하게 대립하고 있다. 현재 신청인에 대한 검찰 징계위원회의 개최가 예정되어 있고, 그 징계절차에서 신청인에게 출석권, 진술권, 특별변호인 선임권, 증인신문 등 증거조사 요구권 등의 방어권이 보장되어 있다(검사징계법 제11조 내지 제13조, 제16조). 사정이 그러하다면, 적어도 신청인에 대한 직무배제는 징계절차에서 이 사건 징계사유에 관하여 신청인에게 방어권이 부여되는 등의 절차를 거쳐 충분히 심리된 뒤에 이루어지는 것이 합당하다고 보이고, 그것이 헌법 제12조가 정한 적법절차원칙에 부합한다.
또한 피신청인의 주장과 같이 그 징계절차가 임박하여 조만간 징계처분이 이루어질 예정이라면, 설령 신청인에 대한 징계사유가 인정되어 중징계가 이루어진다고 하더라도 징계처분이 이루어지기 이전의 짧은 시간 동안 신청인의 직무가 유지될 뿐이므로 그 직무의 염결성이 중대히 저해되리라고 단정할 수도 없다.
④ 이 사건의 본안은 신청인에 대한 징계처분이 아니라 징계 시까지 신청인의 직무 집행을 배제하는 내용의 처분이므로, 이 사건에서 징계사유의 존부를 심리 및 판단함이 적절하지 아니함은 앞서 살핀 바와 같다. 따라서 이 사건 처분의 집행이 정지된다고 하여 신청인에 대한 징계처분에 대한 사법적 심사가 선행되어 삼권분립에 반하는 결과가 초래된다거나 징계행정의 자율성과 독립성에 영향이 가하여질 우려가 있다고 보이지도 않는다.
⇒ 다만 법원은 검찰총장 직무배제 처분 취소의 소를 각하하였다.
<판례3> 검찰총장에 대한 2개월 정직 사건
1) 피신청인은 먼저, 이 사건 징계처분은 행정부의 수반인 대통령이 행정부 일원인 검찰총장에 대한 인사권의 행사로 이 사건 집행정지신청이 인용되면 행정부의 불안정성, 국론의 분열 등 공공복리를 침해한다는 취지로 주장하나 그 주장만으로는 공공복리에 중대한 영향이 있다고 단정할 수없다.
2) 피신청인은 다음으로, 이 사건 징계처분의 효력이 정지되어 신청인이 검찰사무를 총괄한다면, 대검 감찰부장에 대한 수사, 징계권자인 피신청인에 대한 수사, 한○○을 수사한 수사팀에 대한 수사 등 이 사건 징계사유와 관련된 사건의 수사를 함에 있어 공정한 검찰권의 행사가 위협받을 수 있다고 주장한다. 그러나 검찰총장은 공익을 대표하고 국민 전체에 대한 봉사자로서 직무를 수행하는 검사들을 총괄하여 지휘ㆍ감독하는 권한과 그에 따른 엄중한 책임이 부여된 자라는 그 지위를 고려하면, 피신청인이 든 자료만으로는 피신청인이 이 부분에서 주장하는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 소명되었다고 보기 어렵다.
라. 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것
행정처분의 효력정지나 집행정지제도는 신청인이 본안 소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안 소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 효력정지나 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다.
<판례> 검찰총장에 대한 2개월 정직 사건
징계사유 중 ① 정치적 중립에 관한 부적절한 언행 등 위신 손상은 인정되지 않고, ② 이 사건 재판부 분석 문건의 작성 및 배포는 매우 부적절하나 추가 소명자료가 필요하며, ③ 채널A 사건에 대한 감찰 방해 및 수사 방해는 다툼의 여지가 있어 본안재판에서 충분한 심리가 이루어져야 한다. 이에 이 사건 징계처분 절차에 징계위원회의 기피신청에 대한 의결과정에 하자가 있는 점을 보태어 보면, 결국 신청인의 본안청구 승소가능성이 없다고 단정하기 어렵다.
⇒ 다만 법원은 검찰총장에 대한 2개월 정직 처분 취소 청구를 기각하였다. 현재 2심 소송 계속 중이다.